Forest Peoples Programme : Les droits des peuples autochtones et l’avant-projet PO/PB 4.10 ( IIème partie)

1. Ce dossier est la IIème partie d’une plus large discussion sur les droits des peuples autochtones et l’avant-projet PO/PB 4.10. Il est limité à trois questions spécifiques des droits impliqués dans l’avant-projet PO/PB 4.10 et compare celui-ci aux garanties internationales. Les trois questions concernent les droits aux terres et ressources, les droits au consentement prieur, libre et informé et d’être consulté, et le droit d’être libre de réinstallation involontaire. Nous commençons par un bref résumé des objectifs déclarés de l’avant-projet PO 4.10.

A L’objectif de PO 4.10

2. Le paragraphe 1 de l’avant-projet PO 4.10 déclare ‘son objectif de principe’ est d’ « assurer que le processus de développement soit accompagné par le plein respect de la dignité, des droits de l’homme et des cultures des peuples autochtones, contribuant de cette manière aux missions de réduction de la pauvreté et de développement soutenable de la Banque. » Le paragraphe 2 reconnaît que les « identités, cultures, terres et ressources des peuples autochtones sont entrelacés de façon unique et sont particulièrement vulnérables aux changements causés par les programmes de développement. » Par conséquent, les peuples autochtones requièrent des ‘mesures spéciales’ qui assureront qu’ils ne sont pas désavantagés par, qu’ils participent à, et qu’ils profitent des programmes de développement.

3. Logiquement, si la Banque doit assurer et soutenir « le plein respect de la dignité, des droits et des cultures des peuples autochtones » la PO final devrait tenir compte de, et être consistent avec, les droits de l’homme des peuples autochtones. Ceci est vrai aussi pour l’essence des ‘mesures spéciales’ envisagées dans le paragraphe 2. Comme nous le verrons, ceci n’est pas le cas, en ce qui concerne la conformité avec les standards des droits de l’homme ainsi que les procédés qui doivent être suivis pour la mise en œuvre de la politique.

B Terres et Ressources – PO 4.10, paragraphes 12 et 13

4. Les paragraphes 12 et 13 de l’avant-projet 4.10 :

12. Les économies, identités et formes d’organisation sociale des peuples autochtones sont souvent étroitement liées à la terre, à l’eau et aux autres ressources naturelles. Par conséquent, dans les projets soutenus par la Banque qui influent sur des peuples autochtones, l’emprunteur prend en compte leurs droits, aussi bien individuels que collectifs, d’exploiter et développer les terres qu’ils occupent, de continuer à avoir accès aux ressources naturelles indispensables à leur subsistance, à la durabilité de leurs cultures, et à leur développement futur.

13. Afin d’éviter ou minimiser les impacts négatifs sur des groupes autochtones par les projets soutenus par la Banque, et afin de déterminer des mesures nécessaires pour rehausser leur sécurité sur les terres et autres ressources, l’emprunteur prête attention particulière à :

(a) les valeurs culturelles, religieuses et sacrées que ces groupes attribuent à leurs terres et ressources ;

(b) leurs droits individuels et collectifs ou communaux d’exploiter et développer les terres qu’ils occupent, et d’être protégés de l’usurpation ;

(d) aux pratiques de gestion de leur ressources naturelles et à la durabilité dans le long terme de ces pratiques.

Lorsqu’un projet soutenu par la Banque a un impact sur les terres et ressources occupées ou exploitées par des peuples autochtones, et en tenant compte de la législation de l’emprunteur, il est envisagé d’établir une reconnaissance légale des systèmes de tenure des terres coutumiers ou traditionnels des peuples autochtones affectés, ou de leur concéder des droits d’exploitation et de conservateurs renouvelables à long terme. [traduction non officielle]

5. Alors que ces paragraphes notent la signification culturelle des terres, territoires et ressources autochtones, en ce qui concerne la reconnaissance de et le respect pour les droits autochtones très peu n’est exigé, et la politique fait défaut d’exiger en quelque manière qui soit que les droits de propriété des peuples autochtones soient respectés et reconnus. Ils exigent simplement que l’emprunteur « pren[ne] en compte » les droits individuels et collectifs autochtones, que l’emprunteur « prête attention particulière [aux] » droits autochtones, et en tenant compte de la législation de l’emprunteur, « qu’il est envisagé d’établir une reconnaissance légale des systèmes de tenure des terres coutumiers ou traditionnels des peuples autochtones affectés, ou de leur concéder des droits d’exploitation et de conservateurs renouvelables à long terme. »

6. Les droits autochtones auxquels sont fait référence sont « les droits individuels et collectifs d’exploiter et développer les terres qu’ils occupent ... ». L’exploitation et le développement des terres peuvent être attachés à la propriété mais n’y sont pas équivalents ; la propriété équivaut au contrôle, toutefois pas nécessairement absolu, sur quelque chose. En pratique, si l’état est opposé à la reconnaissance des droits de propriété des autochtones, il ne doit pas reconnaître ces droits et peut mettre en œuvre divers projets qui minent ou violent les droits de propriété des peuples autochtones.

7. D’autre part, le droit international exige que les droits de propriété, et autres droits sur les terres, territoires et ressources, des peuples autochtones soient reconnus et respectés légalement, ce qui comporte le titrage, la démarcation, et les mesures qui assurent leur intégrité. Ces droits sont protégés sous le droit international en connexion à divers autres droits, y compris l’interdiction générale de la discrimination raciale, le droit à la propriété, le droit à l’intégrité culturelle, et comme faisant partie du droit à l’autodétermination.

8. Les droits aux terres, territoires et ressources des autochtones ont été adressés plusieurs fois par des corps intergouvernementaux sous les instruments des droits de l’homme d’application générale. En ce qui concerne les aspects territoriaux de l’autodétermination, le Comité des Droits de l’Homme (CDH) de l’ONU a déclaré que :

le droit à l’autodétermination exige, inter alia, que tous les peuples soient capables de disposer librement de leur capital et ressources naturels et qu’ils ne peuvent être dépourvus de leurs propres moyens de subsistance (article 1(2)). ... Le Comité recommande également que la pratique d’anéantir les droits aboriginaux inhérents soit abandonné, vu qu’elle est incompatible avec l’article 1 du Pacte.[1] [traduction non officielle]

9. Le CDH atteignit des conclusions pareilles – que l’état mette en œuvre et respecte les droits des peuples autochtones à l’autodétermination, particulièrement en connexion avec leurs terres traditionnelles – dans ses Observations de Conclusion sur les rapports du Mexique et de la Norvège issus en 1999 et de l’Australie en 2000.[2] Dans sa jurisprudence de réclamation[3], le CDH a également lié le droit à l’autodétermination au droit des peuples autochtones de jouir de leur cultures sous l’article 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIRDCP).[4]

10. Sous la Convention internationale pour l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CIEDR) les état-parties sont obligés de reconnaître, respecter et garantir le droit « de posséder de la propriété, seuls ainsi qu’en association avec d’autres » et le droit d’hériter de la propriété, sans discrimination.[5] Dans ses Recommandations Générales de 1997, le Comité sur l’élimination de la Discrimination Raciale de l’ONU a élaboré les droits des autochtones sous la CIEDR. Plus particulièrement, le Comité a sommé aux états-partis de « reconnaître et protéger les droits des peuples autochtones à posséder, développer, contrôler et exploiter leurs terres, territoires et ressources communaux et, où ils ont été privés de leurs terres et territoires traditionnellement propres ou habités et exploités, sans leur consentement libre et informé, d’engendrer un processus pour les leur restituer ces terres et territoires. »[6][traduction non officielle]

11. Les dispositions principales de la CEDR sont déclaratoires du droit coutumier international, qui oblige la Banque d’agir en conséquence avec celui-ci.[7] De plus, plus de trois quarts des membres de la Banque ont ratifié la CEDR, obligeant la Banque de tenir compte et respecter leurs obligations relatives.

12. L’article 27 du PIRDCP dispose que : « Dans les Etats dans lesquels existent des minorités ethniques, religieuses ou sociales, les personnes qui font partie de ces minorités ne seront niés le droit, en communauté avec les autres membres du groupe, de jouir de leur propre culture, te professer et pratiquer leur propre religion, ou d’utiliser leur propre langue. »[8] [traduction non officielle]. Cet article protège les droits linguistiques, culturels et religieux et, dans le cas des peuples autochtones, comprend droits aux terres et ressources, à la subsistance et la participation parmi d’autres.[9]Ces droits sont tenus par des individus, mais sont exercés « en communauté avec les autres membres du groupe », donnant de cette manière quelque mesure de collectivité.

13. Un langage semblable est retrouvé dans l’article 30 de la Convention relative aux droits de l’enfant de l’ONU (CRC), par conséquent, sous cet instrument, les arguments ressortissants sont pertinents aux droits des enfants autochtones, et implicitement la communauté autochtone en général.[10] L’article 30 et l’article 27 du PIRDCP incarnent une manifestation de la norme générale du droit international en ce qui concerne le droit à l’intégrité culturelle.[11]

14. Le CDH a interprété l’article 27 comme comprenant les « droits des personnes, en communauté avec d’autres, de prendre part à des activités économiques et sociales qui font partie de la culture de la communauté à laquelle ils appartiennent. » En arrivant à cette conclusion, le CDH a reconnu que la subsistance, et les autres activités économiques traditionnels des peuples autochtones, font partie intégrale de leur culture, et l’interférence avec ces activités peut être nuisible à leur intégrité culturelle et survie. Par nécessité, la terre, base de ressources et l’environnement de ceux-ci exige protection si les activités de subsistance doivent être sauvegardées.

15. La CDH élabore sur cette interprétation de l’article 27 en déclarant que :

En ce qui concerne l’usure des droits culturels sous l’article 27, le comité observe que la culture se manifeste de maintes façons, y compris un mode de vie particulier associé avec l’exploitation des ressources terrestres, spécifiquement dans le cas des peuples autochtones. Ce droit peut comprendre des activités traditionnels comme la pêche ou la chasse et le droit de vivre sur des réserves protégées par la loi. La jouissance de ces droits peut nécessiter des mesures légales de protection et des mesures qui assurent la participation effective des membres des communautés de minorité dans les décisions qui les affectent.[12][traduction non officielle]

16. En juillet 2000, le CDH a ajouté que l’article 27 exige que « les mesures nécessaires soient prises pour restaurer et protéger les titres et intérêts des personnes autochtones dans leurs terres natales ... » et que « assurer la continuation et la durabilité des formes traditionnelles d’économie des minorités autochtones (la pêche, la chasse et la cueillette), et la protection des sites de signification culturelle ou religieuse pour ces minorités ... doivent être protégés sous l’article 27 ... »[13] [traductions non officielles)

17. Des conclusions semblables sur les peuples autochtones ont été tirées sous les instruments interaméricains de droit de l’homme, plus particulièrement la Convention americaine relative aux droits de l'homme. En premier lieu, il est bien établis dans le système Inter-Américain que les peuples autochtones ont été historiquement discriminés et désavantagés et par conséquent, que des mesures et protections spéciales (action affirmative) sont exigés si ils doivent jouir de protection égale sous la loi et de la pleine jouissance des autres droits de l’homme. Ces mesures spéciales comprennent des protections pour les langues, cultures, économies, écosystèmes et base de ressource naturelle, pratiques religieuses, « terres ancestrales et communales » des autochtones et l’établissement d’un ordre institutionnel qui facilite la participation autochtones au travers de représentants choisis librement.[14] La Commission interaméricaine des droits de l’homme (CIDH) exprime ce qui précède comme « les droits de l’homme sont aussi essentiels au droit à la vie des peuples. »[15] Plus négativement, la protection de ces droits équivaut à l’interdiction générale de l’assimilation forcée et de l’ethnocide.

18. Selon la CIDH, les droits à la propriété, y compris la possession, des peuples autochtones dérivent de leur propre forme de tenure des terres et occupation et exploitation traditionnelles et existent même sans la reconnaissance de l’état.[16] A plusieurs occasions, elle a lié les droits territoriaux à l ’intégrité culturelle, reconnaissant de cette manière la connexion fondamentale entre la tenure des terres et la sécurité des ressources et le droit de pratiquer, développer et transmettre la culture, libres d’immixtion. En 1997 par exemple, la CIDH a déclaré que

Pour beaucoup de cultures autochtones, l’utilisation continuée des systèmes collectifs autochtones pour le contrôle et l’exploitation d’un territoire est essentiel à leur survie, ainsi qu’à leur bien-être individuel et collectif. Le contrôle de la terre fait référence à sa capacité de pourvoir les ressources qui soutiennent la vie, ainsi qu’à ‘l’espace géographique nécessaire pour la reproduction culturelle et sociale du groupe’.[17] [traduction non officielle]

19. La CIDH a réitéré cette conclusion dans son Deuxième rapport sur la situation des droits de l’Homme au Pérou, déclarant que « La terre, pour les peuples autochtones, est la condition de sécurité individuelle et la liaison avec le groupe. Le recouvrement, la reconnaissance, la démarcation et l’enregistrement des terres représente des droits essentiels pour la survie culturelle et pour maintenir l’intégrité du groupe. »[18] [traduction non officielle]

20. La Cour interaméricaine des droits de l’homme dans le Cas de la Communauté Mayagna (Sumo) d’Awas Tingni v. la République du Nicaragua a confirmé que les droits territoriaux autochtones résultent de l’occupation et l’exploitation traditionnelles et des formes autochtones de tenure, pas des concessions, de la reconnaissance ou de l’enregistrement par l’état. Dans son jugement, sorti en Septembre 2001, la Cour a observé que :

Parmi les communautés autochtones, il y a une tradition communales, démontrée par leur forme collective de possession des terres, dans le sens que la possession n’est pas centrée sur l’individu mais plutôt sur le groupe et la communauté. En vertu de fait de leur existence, les communautés autochtones ont le droit de vivre librement sur leurs propres territoires ; la relation proche que les communautés ont avec la terre doit être reconnue et comprise comme fondement de leur cultures, vie spirituelle, intégrité culturelle et survie économique. Pour les peuples autochtones, la relation avec la terre n’est pas uniquement une de possession et de production, mais aussi un élément matériel et spirituel duquel ils devraient entièrement jouir, ainsi qu’un moyen à travers lequel préserver leur héritage culturel et le passer aux génération futures.[19] [traduction non officielle]

21. En trouvant que « le droit coutumier des peuples autochtones devrait être surtout pris en compte à cause des effets qui en émanent. En tant que produit de coutume, la possession de la terre devrait suffire pour donner le droit aux peuples autochtones sans titre à leur terre d’obtenir la reconnaissance et l’enregistrement officiels de leurs droits de propriété »[20] ; la Cour a tenu, parmi d’autres, que « l’Etat doit adopter des mesures de caractère législatif, administratif ou de tout autre caractère nécessaire afin de créer un mécanisme pour la délimitation, la démarcation et le titrage officiels des propriétés des peuples autochtones, en accord avec le droit coutumier, les valeurs, l’usage et les coutumes de ces communautés. »[21][traductions non officielles)

22. Plus récemment, dans le Cas de Mary et Carrie Dann, en citant la jurisprudence internationale, la CIDH a déclaré que « les principes internationaux légaux généraux applicables dans le contexte des droits de l’homme des autochtones ... comprennent :

· Le droit des peuples autochtones à la reconnaissance légale des formes et modalités diverses et spécifiques de leur contrôle, possession, utilisation et jouissance des territoires et propriétés ;

· La reconnaissance de leurs droits de propriété et possession en ce qui concerne les terres, territoires et ressources historiquement occupés ; et

· Quand les droits de propriété et d’utilisation des peuples autochtones résultent de droits existants avant la création d’un état, la reconnaissance par l’état du titre permanent et inaliénable des peuples autochtones relatifs à ceux-ci et de changer ce titre uniquement par consentement mutuel entre l’état et les peuples autochtones respectifs quand ils sont en pleine connaissance et compréhension de la nature et des attributs de cette propriété.

· Ceci comprend aussi le droit à la juste compensation dans le cas ou cette propriété et les droits d’utilisation sont perdus à jamais. »[22] [traduction non officielle]

23. Dans ce cas, elle a interprété la Déclaration américaine sur les droits et devoirs de l’homme (1948) comme exigeant « des mesures spéciales pour assurer la reconnaissance de l’intérêt collectif ou particulier que les peuples autochtones ont dans l’occupation et l’exploitation de leurs terres et ressources traditionnelles ... »[23], et a tenu que « Les articles XVIII et XXIII de la Déclaration américaine obligent spécifiquement un état membre d’assurer que toute détermination de la mesure dans laquelle les réclamants autochtones maintiennent leurs intérêts sur les terres pour lesquels ils ont traditionnellement tenus les titres, et ont occupé et utilisé, est basée sur un processus de consentement entièrement informé et mutuel de la part de la communauté autochtone en tant qu’entité. »[24]

24. La Convention 169 de l’Organisation internationale du travail contient plusieurs dispositions sur les droits territoriaux autochtones.[25] Ces dispositions sont encadrés par l’article 13(1) qui exige que les gouvernements reconnaissent et respectent la relation spéciale spirituelle, culturelle et économique que les peuples autochtones ont avec leur terres et territoires et surtout « les aspects collectifs de cette relation. » L’article 14 exige que les « droits [collectifs des peuples autochtones] de possession et propriété ... sur les terres qu’il occupent par tradition seront reconnus » et que les états « prendront des mesures nécessaires pour identifier » ces terres et de « garantir la protection effective des droits de possession et propriété [des peuples autochtones]. » L’article 13(2) défini le terme terres comme comprenant « le concept de territoires, qui couvre l’environnement entier des terrains que les peuples en question occupent et/ou utilisent. » [traductions non officielles)

25. Les dispositions ci-dessus sur les droits aux terres doivent être lues en connexion avec l’article 7(1) de la Convention 169 de l’OIT qui déclare que :

Les peuples concernés auront le droit de décider de leurs priorités pour le processus de développement, vu que cela affecte leurs vies, croyances, institutions et bien-être spirituel et les terres qu’ils occupent et/ou utilisent, et d’exercer le contrôle, dans la mesure du possible, sur leur propre développement économique, culturel et social.

Cette disposition reconnaît que les peuples autochtones ont, dans une certaine mesure, le droit à l’auto-gouvernement en ce qui concerne leurs institutions et la détermination de la direction et le but de leur développement économique, social et culturel (le dernier est limité en référence à d’autres dispositions de la Convention).

26. En tant que précurseur de la Convention 169, la Convention 107, adopté en 1957 dispose aussi que « Le droit à la possession, collective ou individuelle, des membres de la population concernée dur les terres que ces populations occupent traditionnellement sera reconnu. » Le Comité des Experts de l’OIT a tenu que les droits liants sous l’article 11 s’appliquent aussi aux terres présentement occupés indépendamment de possession ou occupation immémoriale. Le Comité de l’OIT a déclaré que les fait que le peuple a quelque forme de relation avec la terre présentement occupée, même pour une courte période était suffisante pour former un intérêt et donc des droits à cette terre et les ressources concomitantes.[26] La Convention 107 a été ratifié par 27 états, beaucoup d’entre eux en Asie et en Afrique, y compris le Brésil et l’Inde, deux des emprunteurs les plus importants de la Banque.[27]

27. La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples est aussi pertinente. Les droits de propriété sont garantis sous l’article 14 et le droit à la protection égale sous la loi, pour les individus ainsi que les peuples (articles 3 et 19), et l’interdiction de la discrimination (article 2) sont aussi reconnus. Si la jurisprudence de l’ONU et la CIDH doit être suivie, ces dispositions lues ensemble s’élèvent à une reconnaissance des droits de propriété autochtones basés sur l’occupation et l’exploitation traditionnelles.

28. Les articles 19-24 de la Charte Africaine établissent les droits des peuples, y compris les droits à l’autodétermination, le droit de disposer librement du capital naturel et le droit à un environnement satisfaisant. Il est cependant peu clair qui sont les teneurs des droits des peuples, surtout si les entités sub-étatiques comme les peuples autochtones sont des bénéficiaires. Dans certains cas, la Commission Africaine sur les Droits de l’Homme et des Peuples a trouvé que les droits des peuples ne lient que pour la population entière des états indépendants, dans d’autres, aux entités sub-étatiques à l’intérieur de ces états.[28] La Commission Africaine a récemment établit un Groupe de Travail sur les Peuples Autochtones avec le mandat d’établir les droits autochtones relatifs au droit à l’autodétermination et d’autres droits qui peuvent porter plus ample direction dans cette question. »[29]

29. Les développements normatifs récents concernant les terres, territoires et ressources autochtones sont expansifs, exigeant la reconnaissance, restitution et compensation légales la protection de l’environnement de ceux-ci, et diverses mesures de participation dans les activités extra-territoriales qui pourraient atteindre les droits de subsistance et l’intégrité environnementale et culturelle. L’article 26 du Projet de déclaration de l’ONU dispose que

Les peuples autochtones ont le droit de posséder, développer, contrôler et exploiter les terres et territoires, y compris l’entièreté de l’environnement terrestre, des airs, des eaux, des mers côtières, des glaces, de la flore et faune et autres ressources qu’ils ont traditionnellement possédé ou occupé et utilisé. Ceci comprend le droit à la reconnaissance totale de leurs lois et coutumes, systèmes de tenure des terres et institutions pour le développement et la gestion des ressources, et le droit à des mesures effectives par les états de prévenir toute ingérence, aliénation ou usurpation de ces droits. [traduction non officielle]

30. Le Projet de déclaration de l’OEA dispose également une mesure considérable de protection (Art. XVIII) :

1. Les peuples autochtones ont droit à la reconnaissance légale des formes diverses et spécifiques de contrôle, possession et jouissance des territoires et propriétés.

2. Les peuples autochtones ont le droit de reconnaissance de leurs droits de possession et propriété en ce qui concerne les terres et territoires qu’ils ont historiquement occupés, ainsi qu’à l’exploitation de ceux auxquels ils ont historiquement eu accès pour leurs activités et moyens d’existence.

3. i) Quand les droits de propriété et d’utilisation des peuples autochtones s’écoulent de droits existants avant la création de ces états, les états reconnaîtront les titres des peuples autochtones relatifs à ces droits comme permanents, exclusifs, inaliénables, imprescriptibles et irrévocables.

ii) Ceci ne restreindra pas les droits des peuples autochtones d’attribuer la possession à l’intérieur de leur communauté, en accord avec leurs coutumes, traditions, usages et pratiques traditionnels,

iii) ni ne va-t-il influer sur les droits collectifs communautaires sur ceux-ci.

4. Les droits des peuples autochtones aux ressources naturelles existantes sur leur terres doivent être spécialement protégés. Ces droits comprennent le droit d’exploitation, de gestion et de conservation de ces ressources. [traduction non officielle]

31. Comme on voit ci-dessus, les standards des droits de l’homme, établis dans les traités, la jurisprudence de ces traités et les standards émergeants, exigent tous que les droits de propriété autochtones, au minimum sur les terres traditionnellement occupés, soient reconnus et respectés. Tout ce qui est exigé de l’avant-projet PO 4.10 est que les emprunteurs envisagent de le faire. Que ceci est à la discrétion de l’emprunteur est clair dans le paragraphe 20(e), qui permet à la Banque de fournir une assistance technique, « à la demande de l’emprunteur », afin d’« établir une reconnaissance légale des systèmes de tenure des terres coutumiers ou traditionnels des peuples autochtones, ou de concéder des droits de garde et d’utilisation renouvelables à long terme. » Ceci est non seulement incompatible avec les standards de droits de l’homme, mais aussi entièrement incompatible avec les vues de la Banque sur l’importance des droits à la propriété pour les efforts de développement et de soulagement de la pauvreté. Sur ces bases uniquement, il est difficile de comprendre comment la Banque peut justifier son approche.

32. Les paragraphes 12 et 13 n’adhèrent même pas à la Convention sur la diversité biologique (CDB), un traité environnemental obligatoire international. Au moins une des politiques de la Banque (Evaluation Environnementales : PO 4.01, para. 3) exige que la Banque ne finance pas des projets qui enfreignent les obligations de ses membres sous les traités environnementaux internationaux. La note 1 de l’avant-projet PO 4.10 déclare qu’elle doit être lue en conjonction avec les autres politiques pertinentes de la Banque, et mentionne particulièrement la politique sur l’Evaluation Environnementale, ainsi que la PO 4.04 sur les Habitats Naturels.

33. L’article 10(c) de la CDB dispose que les états « Protège[nt] et encourage[nt] l’usage coutumier des ressources biologiques conformément aux pratiques culturelles traditionnelles compatibles avec les impératifs de leur conservation ou de leur utilisation durable ; » Même si le but et la signification précis de cet articles doivent encore être formellement articulés, il comprendrait sûrement l’agriculture, l’agro-foresterie, la chasse, la pêche, la cueillette, l’utilisation de plantes médicinales et d’autres activités de subsistance autochtones. Cet article devrait se lire implicitement comme comprenant une certaine mesure de protection pour la base terrestres, l’écosystèmes et l’environnement dans lesquels ces ressources se trouvent. Ces observations sur l’article 10(c) sont appuyés par l’analyse du Secrétariat de la CDB dans son dossier de fond intitulé « Les connaissances traditionnelles et la diversité biologique ». Dans ce dossier, le Secrétariat remarqua, à propos du langage « protége et encourage » trouvé dans l’article 10(c), que :

Afin de favoriser et d’encourager, les conditions nécessaires peuvent exister, à savoir la sécurité de jouissance des domaines terrestres et marins; la maîtrise et l’utilisation des ressources naturelles traditionnelles; et le respect du patrimoine, des langues et des cultures des communautés autochtones et locales, dont la meilleure preuve est une protection législative appropriée (qui comprend la protection de la propriété intellectuelle, des lieux sacrés, etc.). Les discussions sur ces questions dans d’autres instances des Nations Unies ont abordé aussi la question du respect du droit à l’autodétermination, qui est souvent interprété comme signifiant l’exercice de l’autonomie.[30]

34. Finalement, les Professeurs Anaya et Williams déclarent que « la pratique pertinente des états et institutions internationales établit que, comme sujet du droit coutumier international, les états doivent reconnaîtrais et protéger les droits des peuples autochtones à la terre et aux ressources en connexion avec des modèles d’exploitation et d’occupation traditionnelles ou ancestrales. »[31] Ces droits aux terres et ressources comprennent les droits de possession. Anaya et Williams ne sont pas seuls parmi savants à tirer cette conclusion[32] et ces droits sont déjà protégés sous le droit coutumier international en connexion avec les dispositions principales de la CEDR.

35. En octobre 2001, la CIDH a confirmé que les droits autochtones sur les terres et ressources sont protégés et garantis sous le droit international coutumier (voir para. 22 ci-dessus).

C Consentement, Participation, et Consultation

36. L’avant-projet PO 4.10 emploie les termes « consultation », « consultation signifiante », « engagement », et, à un endroit, « accord », signifiant dans ce cas le consentement. Ces termes sont éparpillés de par le texte et semblent être employés de manière inconsistante, dans le sens qu’il est difficile de vérifier avec certitude quel standard est utilisé dans quel contexte. Le para. 7 par exemple dispose que les opérations soutenues par la Banque exigent une « consultation signifiante » et des mécanismes « qui engendrent le consentement informé » des peuples autochtones ; le paragraphe 9, intitulé « Consultation et Participation » ne mentionne que « consultation signifiante » et « consultation ».

37. De plus, le paragraphe 10 spécifie que pour les projets, ou bien identifiés comme ayant des effets négatifs ou alors construits spécifiquement pour bénéficier les peuples autochtones, « la participation informée » est exigée, cependant, ses sous-paragraphes qui élaborent les exigences de procédé exigent demandent simplement que les activités soient entreprises « en consultation » avec les peuples autochtones. Pour des opération d’exploitation de ressources potentiellement nuisibles, l’avant-projet PO exige la consultation et que les peuples autochtones soient impliqués dans le processus de décision (para.14) ; pour les activités concernant les parques et aires protégés qui touchent les droit d’usufruit coutumier, la participation informée est exigée (para. 15) ; et, pour l’exploitation des ressources culturelles, le consentement est exigé (para. 16).

38. Indépendamment du standard qui s’applique, selon le paragraphe 9, l’emprunteur doit simplement « prendre en considération les vues et préférences » des peuples autochtones quand il décide d’avancer avec un projet et quand il détermine si des modifications de projet sont nécessaires. La Banque a alors la tache contestable de déterminer si le jugement de l’emprunteur est consistante avec la politique entière. Plutôt qu’examiner chacun des paragraphes mentionnés ci-dessus, nous limiterons nos commentaires sur le paragraphe 14. Comme avec les paragraphes discutés dans la section qui précède, le paragraphe 14 fait défaut aux standards des droits de l’homme. Cela se lit :

Exploitation commerciale des terres et ressources. Quand des projets soutenus par la Banque impliquent l’exploitation commerciale des ressources naturelles (y compris les ressources forestières, minérales et d’hydrocarboné) sur des terres possédées, ou utilisés coutumièrement par des groupes autochtones, l’emprunteur :

(a) informe ces groupes de leurs droits à ces ressources sous le droit statutaire et coutumier ;

(b) les informe des impacts potentiels de ces projets sur leur moyens de vie, environnements et exploitation des ressources naturelles ;

(c) les consulte à un stade précoce sur le développement du projet, et les implique dans les décisions qui les touchent ; et

(d) leur donne l’opportunité de dériver des bénéfices du projet.

Comme avec tous les projets qui touchent les peuples autochtones, les impacts négatifs sur ceux-ci doivent être évités ou minimisés, et les bénéfices devraient être culturellement appropriés. [traduction non officielle]

39. Ce paragraphe de l’avant-projet PO 4.10 définit les mécanismes de procédure qui doivent être utilisés quand la Banque finance l’exploitation des ressources sur les terres autochtones, dans ce cas définis comme les terres possédées et utilisés coutumièrement. Je me concentrerait ici seulement sur le sous-paragraphe (c), sauf pour dire que le sous-paragraphe (d) est sous-standard vu que les standards internationaux exigent que les peuples autochtones partagent dans les bénéfices dérivés d’une exploitation des ressources liée à leurs terres et que la compensation soit donnée pour tout endommagement apparenté.[33] L’avant-projet PO n’exige aucun des deux, même si la compensation peut être fournie sous les droits et procédés domestiques.

40. Le sous-paragraphe (c) exige que la consultation ait lieu « à un stade précoce » dans le développement du projet et que les peuples autochtones soient impliqués dans le processus de décision. Mis à part le manque de clarté sur ce qu’est le « stade précoce » d’un projet et pourquoi la consultation ne devrait pas avoir lieu à l’incipit, consulter et impliquer les peuples autochtones est clairement sous-standard. Alors que les différents instruments et corps des droits de l’homme ont employé des standards différents – ceux-ci s’étendent du consentement libre et informé à la participation signifiante ou informée effective à la consultation en bonne foi qui vise à atteindre l’accord ou le consentement – ils surpassent tous le standard établi dans l’avant-projet PO.

41. La Recommendation générale de 1997, issue par le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale par exemple, a fait appel aux état-partis d’ « assurer que les membres des peuples autochtones aient des droits égaux concernant la participation effective dans la vie publique, et qu’aucune décision concernant directement leurs droits et intérêts ne soit prise sans leur consentement informé. » Le Comité reconnu plus lois que le droit des peuples autochtones « la participation effective ... dans les décisions qui touchent leurs droits sur les terres, comme exigée sous l’article 5(c) de la Convention et Recommendation Générale XXIII du Comité, qui stresse l’importance d’assurer que le ‘consentement informé’ des peuples autochtones » (emphase ajoutée, traduction non officielle].[34] L’article 30 du Projet de déclaration de l’ONU est consistent :

Les peuples autochtones ont le droit de déterminer et développer leurs priorités et stratégies pour le développement et l’utilisation de leurs terres, territoires et autres ressources, y compris le droit d’exiger des états qu’ils obtiennent leur consentement libre et informé prieur à l’approbation de tout projet qui touche à leurs terres, territoires et autres ressources, en particulier en connexion avec les développement, l’utilisation et l’exploitation de ressources minérales, d’eau ou autres. [traduction non officielle]

42. En 2001, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels de l’ONU a remarqué « avec regret que les terres traditionnelles des peuples autochtones ont été réduits ou occupés, sans leur consentement par des compagnies forestières, minières et pétrolières, aux dépens de l’exercice de leur culture et de l’équilibre de l’écosystème. »[35] Il a ensuite recommandé que l’état « assure la participation des peuples autochtones dans les décisions qui influent sur leur vie. Le Comité exhorte en particulier l’état parti de consulter et chercher le consentement les peuples autochtones concernés, avant la mise en œuvre de projets forestiers, terrestres ou minières souterraines et sur toute politique publique qui les touche, en accord avec la Convention 169 de l’OIT. »[36] [traductions non officielles)

43. Egalement, en trouvant que le Nicaragua avait violé le droit à la propriété, à la protection judiciaire et aux processus prescrites de droit, en concédant des concessions forestières sur des terres autochtones sans prendre de pas pour titrer et démarquer ces terres, la CIDH a déclaré que

L’Etat du Nicaragua est activement responsable pour les violations de droits à la propriété, incorporés dans l’article 21 de la Convention, en concédant une concession à la compagnie SOLCARSA pour entreprendre la construction d’une route et l’exploitation forestière sur les terres Awas Tingni, sans le consentement de la Communauté Awas Tingni.[37][traduction non officielle]

44. La CIDH a aussi trouvé que le droit interaméricain relatif aux droits de l’homme s’exigent « des mesures spéciales pour assurer la reconnaissance de l’intérêt particulier et collectif que les peuples autochtones ont dans l’occupation et l’utilisation de leurs terres et ressources traditionnelles et leur droit de ne pas être dépourvus de cet intérêt sauf avec le consentement pleinement informé, sous des conditions d’égalité, et avec une compensation juste. »[38]

45. N’exigeant toutefois pas le consentement, la Convention 169 de l’OIT exige que les états « établissent ou maintiennent des procédures au travers desquelles [il] vont consulter ces peuples » afin de déterminer la mesure dans laquelle « leurs intérêts seraient nuit » avant de s’engager, ou permettre l’exploitation des ressources (art. 15(2)). Cette disposition devrait toujours être lue conjointement avec l’exigence générale de l’article 6(2) que la consultation soit entreprise « en bonne foi ... d’une manière appropriée aux circonstances, avec l’objectif d’atteindre l’accord ou le consentement. » [traductions non officielles)

46. L’article XVIII(5) du Projet de déclaration de l’OEA dispose que les états « doivent établir ou maintenir des procédures pour la participation des peuples concernés pour déterminer si les intérêts de ces peuples seraient négativement affectés et dans quelle mesure, avant d’entreprendre ou autoriser des opérations sur des terres autochtones. De plus, le CDH a trouvé que le respect de l’article 27 du PIRDCP comprend « des mesures pour assurer la participation effective des membres de communautés minoritaires dans les décisions qui les touchent... »[39]

47. Pour être consistent avec les standards internationaux, la PO final doit, au minimum, exiger la participation signifiante et effective des peuples autochtones. On peut aussi argumenter avec persuasion que comme les interprétations de la CEDR portent plus de poids vu le statut attribué à la norme interdisant la discrimination raciale sous le droit international, la politique devrait se conformer au standard établi par le Comité : assurer la participation effective et le consentement informé. L’inclusion d’un standard tellement bas dans l’avant-projet de PO 4.10 est extrêmement dérangeant, donné l’histoire récente des graves problèmes que les peuples autochtones ont subis avec l’exploitation des ressources. Un standard de participation/consentement fort, effectif et vérifiable est également exigé vu l’échec de la Banque dans le passé d’assurer que la participation survienne – une étude interne de la Banque a trouvé par exemple que seulement la moitié des projets de la Banque entre 1992-97 ont impliqué une consultation avec les peuples autochtones sur la construction et la mise en œuvre d’un projet.[40]

D La réinstallation involontaire :

48. Tandis que les avant-projets précédents de l’PO 4.10 on adressé la question de la réinstallation involontaire en détail,[41]l’avant-projet présent n’y fait référence que dans une note de bas de page. PO 4.12 sur la réinstallation involontaire est donc notre point de repère principal. Nous nous en occuperons ici pour deux raisons : d’abord, parce que cela démontre une grande insuffisance dans l’avant-projet PO 4.10 : le manque d’addresser une question d ’imprtance fondamentale sur le plus large plan des droits de l’homme des peuples autochtones. Ensuite, parce que cela permet d’analyser une autre politique sur les droits de l’homme de la Banque, donnant plus ample aperçu du traitement des droits autochtones dans les politiques de la Banque.

49. L’attention internationale s’est concentrée sur la question de la réinstallation involontaire ces dernières années plus qu’à d’autres moments ; cela « est considéré un pratique qui fait gravement et désastreusement tort aux droits de base civiles, politiques, économiques, sociaux et culturels d’un grand nombre de personnes, aussi bien individus que collectivités. »[42]Ceci est aussi reconnu par une étude de la Banque Mondiale sur la réinstallation, qui déclare que « le potentiel de violer les droits individuels et de groupe sous le droit international et domestique rend la réinstallation involontaire différent de toute autre activité de projet ... Entreprendre une réinstallation d’une façon qui respecte les droits des personnes affectées n’est pas simplement une question de conformité à la loi, mais fait aussi partie d’une pratique positive du développement. »[43]

50. Pour les peuples autochtones, la réinstallation involontaire peut être désastreuse, tranchant complètement leurs diverses relations avec leurs terres ancestrales.[44] Comme l’a observé la Sous-Commission de l’ONU, « quand le transfert de populations est la cause première de perte des terres pour un peuple autochtone, cela constitue un facteur principal dans le processus d’ethnocide ;[45] et, « pour les peuples autochtones, la perte de terres ancestrales est équivalente à la perte de vie culturelle, avec toutes ses implications. »[46] [traductions non officielles)

51. La PO 4.12-même reconnaît la connexion entre la réinstallation et l’intégrité culturelle des peuples autochtones, déclarant dans le paragraphe 9 que :

L’expérience de la Banque a démontré que la réinstallation des peuples autochtones qui ont des modes de production traditionnels de base terrestre est particulièrement complexe et pourrait avoir des impacts négatifs signifiants sur leur survie culturelle. Pour cette raison, la Banque s’assure que l’emprunteur a exploré toutes les alternatives viables de construction d’un projet afin d’éviter le déplacement physique de ces groupes. Là où il n’est pas faisable d’éviter un tel déplacement, on donne préférence aux stratégies de réinstallation terrestre pour ces groupes qui soient compatibles avec leurs préférences culturelles et qui sont préparés en consultation avec eux. [traduction non officielle]

52. Plutôt que d’interdire la réinstallation involontaire comme une violation énorme des droits des peuples autochtones à, parmi d’autre, l’intégrité et la survie culturelle, la Banque financera des activités comportant la réinstallation, même si cela résulte en des impacts négatifs signifiants sur leur survie culturelle, si elle est satisfaite que l’emprunteur a exploré toutes les alternatives faisables de construction d’un projet. Paragraphe 2(b) de la PO 4.12 ajoute que « Les personnes déplacées devraient être consultés de façon signifiante et avoir des opportunités de participer dans la conception et l’exécution des programmes de réinstallation. » Malgré le langage du rapport de la Banque cité ci-dessus, qui met en avant le respect pour les droits des personnes affectées, la PO 4.12 se trouve en net contraste avec les droits des peuples autochtones comme définis par le droit international. Deux soucis sont d’apparence immédiate : le manque d’exiger que le consentement soit obtenu avant la réinstallation et l’abstraction totale faite des droits culturels des peuples autochtones.

53. Dû à l’importance attachée aux relations culturelles, spirituelles et économiques des peuples autochtones à la terre et aux ressources, le droit international traite la réinstallation comme une question grave des droits de l’homme.[47] Dans les instruments internationaux, des standards strictes de vérification sont utilisés et le consentement libre et informé des peuples autochtones doit être obtenu.[48] La réinstallation ne peut être considérée que comme mesure exceptionnelle dans des cas extrêmes et extraordinaires. La déclaration implicite comprise dans ces standards est que la réinstallation involontaire est interdite comme violation énorme des droits de l’homme.[49]

54. Le rapport du Représentant spécial du Secrétaire général de l’ONU a conclu sur cet question que « une interdiction expresse du déplacement arbitraire est contenu dans le droit humanitaire et dans le droit relatif aux peuples autochtones »[50] et, « des efforts devraient être faits pour obtenir le consentement libre et informé de ceux déplacés. Quand ces garanties ont absentes, de telles mesures seraient arbitraires et donc contraires à la loi. Une protection spéciale doit être accordée aux peuples autochtones, minorités, paysans, pastoralistes et autres groupes avec un dépendance spéciale sur et un attachement à leurs terres. »[51]Un autre rapport a trouvé que le principe du consentement a obtenu le statut de principe général obligatoire du droit international.[52] Finalement, la CIDH a trouvé que « la doctrine prépondérante » assume que le principe de consentement doit d’application générale dans les cas impliquant la réinstallation.[53][traductions non officielles)

55. Il est donc clair que le droit international exige que le consentement soit obtenu avant la réinstallation et que ceci est un principe de droit international coutumier, obligatoire pour la Banque. Il est aussi clair que le droit international accorde aux peuples autochtones, de par leur connexion unique avec leurs terres et ressources, un standard plus élevé de protection que n’est applicable à d’autres. Ce standard plus élevé occasionne une limitation importante, si pas complète dur l’exercice de pouvoirs de domaine éminent par l’état. Pour ces raisons, l’Union Européenne, la Banque de développement Inter-Américaine et la Commission mondiale des barrages ont tous interdit la réinstallation sans le consentement des peuples autochtones.[54]

56. De nouveau, vu les relations fondamentales physiques, culturelles, spirituelles et autres des peuples autochtones avec leurs terres et ressources, la rénstallation involontaire revient à un violation énorme d’une série de droits de l’homme cumulativement définis comme intégrité culturelle. Cela revient certainement à la violation de l’article 27 du PIRDCP et de l’article 30 de la Convention relative aux droits de l’enfant, vu que cela s’élève au déni du droit des personnes et enfants autochtones, respectivement de jouir de leur culture.[55] Les articles 27 et 30 sont une manifestation d’une norme générale du droit international concernant le droit à l’intégrité culturelle, une norme obligatoire pour la Banque.[56] Egalement dans la jurisprudence de la CIDH, la réinstallation involontaire revient à une violation des droits de l’homme « essentiels au droit à la vie des peuples. »[57]

57. Les paragraphes de la PO 4.12 exigeant la compensation et la provision des terres de valeur égale n’altèrent aucunement la conclusion tirée dans le paragraphe précèdent. Sharon Venne, une avocate autochtone, en commentant sur la réinstallation involontaire, a expliqué que « est-ce que personne ne se rend compte que notre relation avec la terre est à un lieu exacte ? Il semble exister une supposition que toute terre serait adéquate. Dans notre vision du monde, la terre qui nous identifie ne change pas comme le vent. Nous enlever de notre base terrestre est en effet nous enlever notre force de vie. »[58] En ce qui concerne la compensation, un rapport de l’ONU conclut que « La compensation monétaire pour la réinstallation des peuples autochtones élève de nombreuses questions très difficiles. L’expérience passée a démontré que la compensation monétaire est en réalité une contribution à la perte de peuples autochtones entiers et a résulté dans l’appauvrissement et la marginalisation de la plupart des peuples autochtones et tribaux ainsi réinstallés. »[59] Le rapport cite une étude de la Banque Mondiale afin de tirer ces conclusions.

58. Pour conclure cette section, la PO 4.12 sur la Réinstallation involontaire enfreint directement au moins deux normes de droit international coutumier. Ces normes sont obligatoires pour la Banque, exigeant au minimum que les politiques de la Banque en tiennent compte et les respectent. Le dommage causé aux peuples autochtones par la réinstallation involontaire est de nature irréparable et donc doit être évité à tout prix. A défaut d’adresser cette question, l’avant-projet PO 4.10 de nouveau fait grande faute d’assurer que le « processus de développement engendre entier respect pour la dignité, les droits de l’homme et les cultures des peuples autochtones », et de plus minent la revendication que l’avant-projet PO 4.10 est une sauvegarde signifiante pour les peuples autochtones.