1.    El presente Documento Informativo constituye la Sección II de la discusión más amplia sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y el Borrador PO/PB 4.10. Se limita a tres temas específicos de derecho, detallados en el Borrador PO 4.10 y compara a este último con las garantías internacionales. Los tres temas son: los derechos a las tierras y recursos naturales, los derechos al consentimiento informado previo a la participación y a ser consultado, y el derecho a no estar sometido al reasentamiento involuntario. Empecemos con una breve revisión del objetivo declarado del Borrador PO 4.10.

2.    El párrafo 1 del Borrador PO 4.10 indica que su “objetivo central” es “garantizar que las actividades de desarrollo fomenten el respeto a la dignidad, los derechos humanos y culturas de los pueblos indígenas, y así contribuir a la misión del Banco de reducción de la pobreza y al desarrollo sostenible.” El párrafo 2 reconoce que “las identidades, culturas, tierras y recursos de los pueblos indígenas están especialmente entrelazadas y son especialmente vulnerables a las alteraciones que generan los programas de desarrollo.” Por lo tanto, los Pueblos Indígenas requieren ‘medidas especiales’ que garanticen que los programas de desarrollo no les creen inconvenientes y que participan y se benefician de estos programas.

3.    Lógicamente, si el Banco va a asegurar y promover el [pleno] “respeto a la dignidad, los derechos humanos y culturas de los pueblos indígenas” la PO final deberá no solamente respaldar, sino también ser coherente con los derechos humanos de los Pueblos Indígenas. Lo mismo aplica al carácter de las “medidas especiales” descritas en el párrafo 2. Como veremos más adelante, esto no ocurre, ni en cuanto a la coherencia con las normas de derechos humanos ni en cuanto a los procedimientos a seguir para la aplicación de la política.

4.    Los párrafos 12 y 13 del Borrador PO 4.10 especifican lo siguiente:

12.   Las economías, identidades y organización social de los pueblos indígenas suelen estar vinculadas estrechamente a la tierra, el agua y otros recursos naturales. Por consiguiente, en los proyectos asistidos por el Banco que afecten a los pueblos indígenas, el Prestatario deberá tomar en consideración los derechos individuales y colectivos indígenas al uso y desarrollo de las tierras que ocupan, para tener acceso ininterrumpido a aquellos recursos naturales que les son esenciales para subsistir para la sostenibilidad de sus culturas y para su desarrollo futuro.

13.   Con el propósito de evitar o minimizar los efectos negativos que puedan tener los proyectos apoyados por el Banco y de garantizar los derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras y demás recursos, el Prestatario deberá prestar atención a lo siguiente a la hora de diseñar el proyecto:

a) los valores culturales, religiosos y sagrados (7) que estos grupos le atribuyen a sus tierras y recursos;
b) los derechos individuales, comunales y colectivos en cuanto al uso y desarrollo de las tierras que ocupan los pueblos indígenas y velar por que no sean usurpadas;
c) las formas tradicionales indígenas de uso de los recursos naturales que les son esenciales para la supervivencia de sus culturas y modos de vida; y
d) las prácticas indígenas de manejo de los recursos naturales y la sostenibilidad a largo plazo de tales prácticas.

Cuando los proyectos apoyados por el Banco tengan un impacto sobre las tierras y recursos que ocupan o poseen los pueblos indígenas, y tomando en consideración las leyes del Prestatario, se considerara dar reconocimiento legal a los sistemas tradicionales de tenencia de la tierra de aquellos pueblos que sean afectados, o se les otorgaran derechos a largo plazo, renovables, para la custodia y uso de dichos recursos.

5.    Si bien es cierto que estos párrafos señalan el significado cultural de las tierras, territorios y recursos naturales básicos indígenas, también es cierto que exigen muy poco respecto al reconocimiento y el respeto a los derechos de los Pueblos Indígenas sobre los mismos, y la política no exige de ningún modo el reconocimiento y respeto a los derechos indígenas de propiedad . Simplemente se exige que el Prestatario “deberá tomar en consideración” los derechos indígenas individuales y colectivos, que el Prestatario deberá “prestar atención a” los derechos Indígenas y, teniendo en cuenta la legislación del Prestatario, que “se considerara dar reconocimiento legal a los sistemas tradicionales de tenencia de la tierra de aquellos pueblos que sean afectados, o se les otorgaran derechos a largo plazo, renovables, para la custodia y uso de dichos recursos.”

6.    Los derechos indígenas a los que se refiere son los “derechos individuales y colectivos indígenas para el uso y desarrollo de las tierras que ocupan.” El uso y el desarrollo de tierras pueden ser incidentes de propiedad, pero no son equivalentes: la propiedad constituye el control, aunque no necesariamente el control absoluto, sobre el bien de que se trate. En la práctica, si el Estado se opone al reconocimiento de los derechos de propiedad de los Pueblos Indígenas, no tiene la obligación de reconocerlos y puede ejecutar diversos proyectos que menoscaben o violen los derechos de propiedad de los Pueblos Indígenas.

7.    Por otro lado, el derecho internacional exige que los derechos de propiedad y otros derechos sobre las tierras, territorios y recursos de los Pueblos Indígenas sean legalmente reconocidos y respetados, incluyendo la titulación, demarcación y medidas que garanticen su integridad. Estos derechos se encuentran protegidos por el derecho internacional y están vinculados con un serie de otros derechos, que incluyen la prohibición general de la discriminación racial, el derecho a la propiedad, el derecho a la integridad cultural y forma parte íntegra del derecho a la libre determinación.

8.    Los derechos indígenas a las tierras, territorios y recursos naturales han sido abordados en varias ocasiones por organismos intergubernamentales a través de los instrumentos de derechos humanos de aplicación general. Respecto a los aspectos territoriales de la libre determinación, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha declarado lo siguiente:

el derecho a la libre determinación requiere, inter alia, que todos los pueblos gocen del derecho a la libre disposición de sus riquezas y recursos naturales y no sean privados de sus propios medios de subsistencia (Artículo 1(2)) . . . Asimismo, el Comité recomienda abandonar la práctica de la extinción de los derechos inherentes de los aborígenes, debido a que resulta incompatible con lo dispuesto bajo el Artículo 1 del Pacto. [1] (traducción no oficial)

9.    En sus Observaciones Finales de los informes sobre México y Noruega emitidos en 1999 y sobre Australia, del año 2000, [2] el Comité de Derechos Humanos (CDH) llegó a conclusiones similares: que el Estado deberá aplicar y respetar el derecho a la autodeterminación de los Pueblos Indígenas, especialmente respecto a sus tierras tradicionales. Asimismo, en la jurisprudencia producida sobre la base de denuncias, [a] el Comité de Derechos Humanos relaciona el derecho de los Pueblos Indígenas a la libre determinación con el derecho al disfrute de su cultura, según el Artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). [3]

10.  Según la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CIEDR), los Estados-parte se encuentran obligados a reconocer, respetar y garantizar el derecho “a poseer bienes individualmente y en asociación con otros sin discriminación” y el derecho de heredar propiedad sin discriminación. [4] En su Recomendación General del año 1997, el Comité de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Discriminación Racial elaboró sobre los derechos Indígenas bajo la CIEDR. El Comité específicamente hizo un llamado a los Estados-parte a fin de que éstos reconozcan y protejan los derechos de los Pueblos Indígenas a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales y que, en los casos en que hayan sido privados sin su consentimiento de las tierras y territorios que tradicionalmente poseían, habitaban o utilizaban de alguna otra manera, adopten medidas para devolver esas tierras y territorios.” [5]

11.  Las principales disposiciones de la CIEDR son declaratorias del de derecho internacional consuetudinario y obligan al Banco a actuar conforme a las mismas. [6] Asimismo, más del 75% de los miembros del Banco han ratificado la CIEDR, lo cual obliga al Banco a ser responsable y respetar sus obligaciones.

12.  El Artículo 27 del PIDCP, dispone que: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías, el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.” [b] Este artículo protege los derechos lingüísticos, culturales y religiosos y, en el caso de los Pueblos Indígenas, incluye, entre otros, los derechos a la tierra y a los recursos naturales, a la subsistencia y a la participación. [7] Los titulares de estos derechos son personas individuales, pero los derechos son ejercidos “en común con los demás miembros de su grupo,” otorgándoles de esta manera, cierto grado de colectividad.

13.  El Artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, contiene un lenguaje similar, por lo que las aseveraciones que aparecen en el presente documento también son relevantes para los derechos de los niños indígenas, y por extensión, sobre los derechos de la comunidad indígena, en dicho instrumento. [c] El Artículo 30 y el Artículo 27 del PIDCP expresan una manifestación del reglamento general de derecho internacional relacionado con el derecho a la integridad cultural. [8]

14.  La CDH ha interpretado el Artículo 27 de modo que incluye los “derechos de las personas, en comunidad con otras, a participar en actividades económicas y sociales que forman parte de la cultura de la comunidad a la cual pertenecen” (traducción no oficial). Al llegar a esta conclusión, la CDH reconoce que la subsistencia así como otras actividades económicas tradicionales de los Pueblos Indígenas, forman una parte integral de su cultura y cualquier interferencia con dichas actividades podría ser perjudicial para su integridad cultural y supervivencia. Es necesario entonces, que también se proteja la tierra, los recursos naturales y el medioambiente de los mismos para salvaguardar las actividades de subsistencia.

15.  La CDH elaboró aún mas sobre su interpretación del Artículo 27 manifestando que:

Por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales protegidos por el artículo 27, el Comité observa que la cultura se manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos indígenas. Ese derecho puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley. El goce de esos derechos puede requerir la adopción de medidas jurídicas positivas de protección y medidas para asegurar la participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan. [9]

16.  En Julio del año 2000, la CDH añadió que el Artículo 27 requiere que "se adopten las medidas necesarias para restablecer y proteger los títulos e intereses de los indígenas en sus tierras nativas” y que “la continuidad y sostenibilidad de las formas tradicionales de economía de las minorías indígenas (caza, pesca y recolección), y la protección de los lugares de significado religioso o cultural para esas minorías debía estar consagrada por el artículo 27 . . .” [10]

17.  Asimismo, se ha llegado a conclusiones similares sobre los derechos de los Pueblos Indígenas en los instrumentos de derechos humanos interamericanos, específicamente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En primer lugar, el hecho de que los Pueblos Indígenas han sido históricamente discriminados y desfavorecidos, y que, por lo tanto, es necesario aplicar medidas especiales y de protección (acción afirmativa) si es que deben disfrutar de una protección equitativa ante la ley y del goce pleno de otros derechos humanos, está claramente establecido en el sistema interamericano. Estas medidas especiales incluyen protección de los idiomas indígenas y de sus culturas, economías, ecosistemas y recursos naturales básicos, prácticas religiosas, “tierras ancestrales y comunales ,” (traducción no oficial) y el establecimiento de un orden institucional que facilite la participación indígena a través de sus representantes libremente elegidos. [11] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) describió lo anterior como “derechos humanos también esenciales al derecho a la vida de los pueblos.” [12] (traducción no oficial) En lo negativo, la protección de estos derechos equivale a una amplia prohibición de asimilación forzosa y el etnocidio.

18.  Según la CIDH, los derechos de propiedad de los Pueblos Indígenas, incluyendo los derechos a la titularidad, derivan de sus propios sistemas de tenencia de tierras, ocupación y uso tradicional, y son preexistentes en ausencia del reconocimiento formal por parte del Estado. [13] En algunos casos se han relacionado estos derechos territoriales a la integridad cultural, reconociendo de esta manera, el vínculo fundamental entre la tenencia indígena de la tierra y la seguridad sobre los recursos y el derecho a practicar, desarrollar y a transmitir su cultura libre de toda interferencia indeseada. En el año 1997, por ejemplo, la CIDH declaró que:

Para muchas culturas indígenas, la utilización continuada de sistemas colectivos tradicionales para el control y el uso del territorio son esenciales para su supervivencia, así como para el bienestar individual y colectivo. El control sobre la tierra se relaciona tanto con su capacidad para obtener los recursos que sustentan la vida, como para “el espacio geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo”. [14]

19.  La CIDH reiteró esta conclusión en su Segundo Informe sobre la Situación de Derechos Humanos en el Perú, declarando que “La tierra constituye para los pueblos indígenas, una condición de la seguridad individual y de enlace del grupo. La recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria” [15]

20.  La Corte Interamericana de Derechos Humanos en El Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua confirmó que los derechos territoriales indígenas surgen de la ocupación y uso tradicional y de los sistemas indígenas de tenencia, y no de cesiones , reconocimientos o inscripciones estatales. En su sentencia, según se publicó en Septiembre del 2001, la Corte observó que:

Entre los Indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los Indígenas por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los Indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades Indígenas, la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. [16]

21.  Encontrando que “El derecho consuetudinario de los Pueblos Indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título de sus tierras, obtengan el reconocimiento y registro oficial de sus derechos de propiedad” [17] La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera, entre otros, que “el Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo oficial efectivo para la delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas.” [18]

22.  Más recientemente, en el Caso Mary and Carrie Dann, citando la jurisprudencia internacional, la CIDH manifestó que “los principios legales internacionales generales aplicables en el contexto de los derechos humanos de los Pueblos Indígenas . . . incluyen:” (traducción no oficial)

·         el derecho de los pueblos indígenas al reconocimiento legal de sus diversas y específicas formas de control, propiedad, uso y disfrute de territorios y propiedad.

·         el reconocimiento de su propiedad y dominio respecto a las tierras, territorios y recursos que han ocupado históricamente y (. . .)

·         cuando los derechos de propiedad y uso de los pueblos indígenas surgen de derechos preexistentes a la creación de los Estados, éstos deberán reconocer dichos títulos como permanentes, e inalienables. Dichos títulos serán sólo modificables de común acuerdo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo con pleno conocimiento y comprensión por éstos de la naturaleza y atributos de dicha propiedad.

·         Esto implica asimismo, el derecho a recibir compensación justa en el caso de que los pueblos Indígenas pierdan irrevocablemente dichos derechos de propiedad y de uso. [19] (traducción no oficial).

23.  En el caso arriba descrito, la CIDH interpretó que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) exige “medidas especiales a fin de asegurar el reconocimiento de los intereses individuales y colectivos que los Pueblos Indígenas tienen en la ocupación y uso de sus tierras y recursos tradicionales . . . ,” [20] (traducción no oficial) manteniendo que, “Los Artículos XVIII y XXIII de la Declaración Americana obligan de manera específica a los Estados miembros a garantizar que toda determinación respecto el alcance de los intereses que los demandantes Indígenas mantienen sobre las tierras de las cuales tradicionalmente han sido titulares y han ocupado y usado, deberá basarse en un proceso de consentimiento plenamente informado y mutuo por parte de la comunidad indígena en su totalidad.” [21] (traducción no oficial)

24.  El Convenio 169 de la OIT contiene varias disposiciones sobre los derechos territoriales Indígenas. [d] Dichas disposiciones están enmarcadas en el Art. 13(1) el cual exige a los gobiernos, reconocer y respectar la especial relación espiritual, cultural y económica de los Pueblos Indígenas con sus tierras y territorios, y particularmente “los aspectos colectivos de esa relación.” El Art. 14 requiere que “Deberá reconocerse a los pueblos [indígenas] interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y que los Estados “deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar” estas tierras y “garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.” El Art. 13(2) define el término ‘tierras’ de tal manera que éste comprende “el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”

25.  Todas las disposiciones precedentes sobre los derechos de tierras deben ser interpretadas en relación con el Artículo 7(1) del Convenio 169, el cual prescribe que:

Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

       Dicha disposición reconoce el derecho de los Pueblos Indígenas a alguna medida de autogobierno respecto a sus instituciones y en la determinación del rumbo y alcance de su desarrollo económico, social y cultural (éste último está limitado por referencia a otras disposiciones del Convenio).

26.  El Convenio 107 adoptado en 1957 y antecesor del Convenio 169, asimismo prescribe que “Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas.” El Comité de Expertos de la OIT sostiene que los derechos bajo el Artículo11 también son de aplicación a las tierras ocupadas en la actualidad, independientemente de cualquier posesión u ocupación desde tiempos inmemoriales. El Comité de Expertos de la OIT declaró que el hecho de que las poblaciones tengan algún tipo de relación con las tierras que ocupan actualmente, aún si dicha ocupación haya sido por un periodo corto, constituye suficiente justificación para formar un interés y por lo tanto, para obtener derecho sobre dichas tierras y los recursos comprendidos dentro de las mismas. [22] El Convenio 107 ha sido ratificado por 27 Estados, muchos de ellos ubicados en Asia y África, incluyendo Brasil y la India, dos de los prestatarios más importantes del Banco. [23]

27.  La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos también incide sobre este punto. Los derechos de propiedad están garantizados por el Artículo 14 y el derecho a recibir protección equitativa de la ley, aplicable tanto a individuos como a pueblos (Artículos 3 y 19), y la prohibición de la discriminación (Artículo 2), también están reconocidos. Si se confía en la jurisprudencia de la ONU y de la CIDH, estas disposiciones, interpretadas conjuntamente, suponen el reconocimiento de los derechos de propiedad de los Pueblos Indígenas basados en la ocupación y uso tradicional

28.  Los Artículos 19-24 de la Carta Africana establecen los derechos de los pueblos, incluyendo el derecho a libre determinación, el derecho a la libre disposición de la riqueza natural y el derecho a un medio ambiente satisfactorio. Sin embargo, existe algo de confusión respecto a los titulares de los derechos de los pueblos, específicamente en cuanto a lo que se refiere a los beneficiarios: no especifica si es que las entidades sub-estatales, como son los Pueblos Indígenas, son realmente beneficiarios. En algunos casos, la Comisión Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos ha afirmado que los derechos de los Pueblos únicamente son aplicables a la población entera de Estados independientes, y, en otros casos, a entidades sub-estatales conformadas dentro de dichos Estados independientes. [24] Recientemente, la Comisión Africana ha formado un Grupo de Trabajo sobre los Pueblos Indígenas con mandato de evaluar los derechos indígenas en relación con el derecho a la autodeterminación y otros derechos, que podría brindar mayor información sobre este tema. [25]

29.  Algunos de los últimos avances normativos aplicables a las tierras, territorios y recursos naturales indígenas son expansivos, y obligan al reconocimiento legal, a la restitución y compensación, a la protección del medio ambiente en su totalidad así como otras medidas de participación en actividades extra-territoriales que podrían afectar los derechos de subsistencia e integridad medio ambiental y cultural. El Artículo 26 del Proyecto de Declaración de la ONU, por ejemplo indica que:

Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente total de las tierras, el aire, las aguas, los mares costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y los demás recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Ello incluye el derecho al pleno reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para el desarrollo y la gestión de los recursos, y el derecho a que los Estados adopten medidas eficaces para prevenir toda injerencia, usurpación o invasión en relación con estos derechos.

30.  El Proyecto de la Declaración de la OEA también proporciona medidas significativas de protección (Art. XVIII):

1.  Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de su posesión, dominio, y disfrute de territorios y propiedad.

2.    Los pueblos indígenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las tierras, territorios y recursos que han ocupado históricamente, así como al uso de aquellos a los cuales hayan tenido igualmente acceso para realizar sus actividades tradicionales y de sustento.

3.     i)    Sujeto a lo prescripto en 3.ii, cuando los derechos de propiedad y uso de los pueblos indígenas surgen de derechos preexistentes a la existencia de los Estados, éstos deberán reconocer dichos títulos como permanentes, exclusivos, inalienables, imprescriptibles e inembargables.

        ii)   Dichos títulos serán sólo modificables de común acuerdo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo con pleno conocimiento y comprensión por éstos de la naturaleza y atributos de dicha propiedad.

        iii)   Nada en 3.i debe interpretarse en el sentido de limitar el derecho de los pueblos indígenas para atribuir la titularidad dentro de la comunidad de acuerdo con sus costumbres, tradiciones, usos y prácticas tradicionales; ni afectará cualquier derecho comunitario colectivo sobre los mismos.

4.  Los pueblos indígenas tienen derecho a un marco legal efectivo de protección de sus derechos sobre recursos naturales en sus tierras, inclusive sobre la capacidad para usar, administrar, y conservar dichos recursos, y con respecto a los usos tradicionales de sus tierras, y sus intereses en tierras y recursos, como los de subsistencia.”

31.  Como se puede apreciar de los párrafos anteriores, las normas de derechos humanos, tal como se establecen en los tratados, en la interpretación jurisprudencial de dichos tratados y en las normas emergentes, todos ellos, exigen que los derechos de propiedad de los Pueblos Indígenas, por lo menos sobre aquellas tierras tradicionalmente ocupadas, sean reconocidos y respetados. Todo lo que exige el Borrador PO 4.10 es que los Prestatarios consideren ponerlo en práctica. Bajo el párrafo 20(e), queda claro que la decisión de cumplir con reconocer y respetar dichos derechos, queda a discreción del Prestatario, ya que dicho párrafo indica que se permite al Banco proveer asistencia técnica, “a solicitud del Prestatario” para “otorgar reconocimiento legal a los sistemas tradicionales y ancestrales de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas u otorgarles derechos a largo plazo, renovables, para la custodia y uso de dichos recursos.” Esto no solamente supone una incoherencia con las normas de derechos humanos, sino que también resulta totalmente incompatible con las opiniones del Banco respecto a la centralidad de los derechos de propiedad en el desarrollo general y los esfuerzos por aliviar la pobreza. El Banco difícilmente podrá justificar este enfoque basado sólo en estos argumentos.

32.  Es dudoso que los párrafos 12 y 13 siquiera cumplan con el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), un tratado internacional vinculante. Existe por lo menos una política del Banco (Evaluación del Impacto Ambiental: PO 4.01, párrafo 3) que prohíbe al Banco financiar aquellos proyectos que incumplan las obligaciones de sus miembros según los tratados medio ambientales internacionales. La nota al pie nº 1 del Borrador PO 4.10, indica que deberá ser interpretado conjuntamente con otras políticas relevantes del Banco, haciendo mención específica de la política sobre Evaluación del Impacto Ambiental, así como de la PO 4.04 sobre Hábitats Naturales.

33.  El Artículo 10(c) del CDB especifica que el Estado “Protegerá y alentará la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias de la conservación o de la utilización sostenible.” A pesar de que todavía no se ha articulado formalmente el significado y alcance precisos de dicho artículo, es muy probable que comprenda actividades como la agricultura indígena, agro-silvicultura, la caza, la pesca, la recolección y uso de plantas medicinales entre otras actividades de subsistencia. Este artículo, por implicación, deberá asimismo interpretarse para incluir una cierta medida de protección que abarque la tierra misma, el ecosistema y el medio ambiente en donde se encuentran dichos recursos. Estas observaciones sobre el artículo 10(c) se encuentran respaldadas por el análisis efectuado por la Secretaría del CDB en su documento de información titulado ‘El Conocimiento Tradicional y la Diversidad Biológica’. En dicho documento, la Secretaría declara lo siguiente sobre el uso del lenguaje “proteger y alentar” utilizado en 10(c):

Con miras a proteger y alentar, tienen que haberse creado las condiciones necesarias, a saber, la seguridad de la tenencia sobre estates terrestres y marítimos tradicionales; el control sobre los recursos naturales tradicionales y su utilización; y el respeto del patrimonio, los idiomas y las culturas de las comunidades indígenas y locales, que se evidencia mejor en una protección legislativa apropiada (que abarque la protección de la propiedad intelectual, los lugares sagrados, y así sucesivamente). Los debates sobre estas cuestiones en otros foros de las Naciones Unidas han versado también sobre la cuestión del respeto del derecho a la libre determinación, que suele interpretarse como el ejercicio de la autonomía. [26]

34.  Finalmente, los Profesores Anaya y Williams manifiestan que “la práctica relevante de los Estados y las entidades internacionales establece que, como cuestión de derecho internacional consuetudinario, los Estados deberán reconocer y proteger los derechos de los Pueblos Indígenas a las tierras y a los recursos naturales en relación a su uso tradicional o ancestral y a sus patrones de ocupación.” [27] (traducción no oficial). Estos derechos a tierras y recursos incluyen los derechos de posesión. Anaya y Williams no son los únicos eruditos que han llegado a esta conclusión [28] y estos derechos ya se encuentran protegidos bajo el derecho internacional consuetudinario relativo a las principales disposiciones de la CIEDR.

35.  En Octubre del año 2001, la CIDH confirmó que los derechos indígenas a tierras y recursos naturales están protegidos y garantizados bajo derecho internacional consuetudinario (ver párrafo 22, anterior).

36.  El Borrador PO 4.10 utiliza los términos, “consulta”, “consultas con conocimiento de causa,” involucrar,” y en una oportunidad, “acuerdo,” éste último con el significado de consentimiento. Estos términos se encuentran dispersos en el texto y da la impresión de que han sido usados sin coherencia porque es difícil aseverar con certidumbre qué norma debe usarse en cada contexto . El párrafo 7, por ejemplo, especifica que toda operación apoyada por el Banco, requiere “consultas con conocimiento de causa” y mecanismos para “fomentar la participación fundamentada” de los Pueblos Indígenas; sin embargo, el párrafo 9, titulado ‘Consulta y Participación’ hace referencia únicamente a “consultas con conocimiento de causa” y “consulta.”

37.  De la misma manera, el párrafo 10 especifica que tanto los proyectos que hayan sido identificados como proyectos que pudieran tener efectos adversos, como los que hayan sido especialmente diseñados para beneficiar a los Pueblos Indígenas, requieren contar con una “participación fundamentada.” Sin embargo, los sub-párrafos que detallan los requisitos del procedimiento simplemente exigen que las actividades se realicen “en consulta” con los Pueblos Indígenas. En los casos de las operaciones de explotación de recursos potencialmente perjudiciales, el Documento Informativo PO requiere consulta y que los Pueblos Indígenas estén involucrados en la toma de decisiones (párrafo 14); las actividades relacionadas a los parques y áreas protegidas que pudieran afectar los derechos consuetudinarios de usufructo, exigen la participación fundamentada (párrafo 15); y, en lo que se refiere a la explotación de recursos culturales, la PO requiere el consentimiento (párrafo 16) de los Pueblos Indígenas.

38.  Independientemente de la norma aplicable en cada caso, y de acuerdo al párrafo 9 (de la PO 4.10), el Prestatario simplemente “tomará en cuenta los puntos de vista y las preferencias” de los Pueblos Indígenas en el momento de proceder con el proyecto y determinar si son necesarias algunas modificaciones del mismo. Luego el Banco tendrá la dudosa tarea de determinar si el juicio del Prestatario es realmente coherente con la totalidad de política. En lugar de analizar cada uno de los párrafos arriba mencionados, nos limitaremos únicamente a comentar el párrafo 14. El párrafo 14, al igual que los párrafos detallados en la sección precedente, tampoco satisface las normas de derechos humanos. Textualmente dice:

Uso Comercial de la Tierra y de los Recursos. Cuando los proyectos apoyados por el Banco impliquen la explotación comercial de los recursos naturales (inclusive bosques, minerales e hidrocarburos) que existen en las tierras de los de los grupos indígenas y que estos emplean conforme a sus tradiciones ancestrales el Prestatario deberá:

a)    informar a estos grupos acerca de sus derechos sobre tales recursos conforme a la ley y al derecho consuetudinario;

b)    comunicarles los impactos potenciales que estos proyectos tendrían para su modo de vida, el medio ambiente, y el uso de los recursos naturales;

c)    consultarles tempranamente sobre el desarrollo del proyecto e involucrarlos en la toma de decisiones que les puedan afectar; y

d)    ofrecerles la oportunidad de obtener beneficios del proyecto.

Como en todos los proyectos que afectan a grupos indígenas, los impactos adversos deben ser evitados, minimizados o mitigados, y los beneficios compatibles con su cultura.

39.  Este párrafo del Borrador PO 4.10 define los mecanismos de procedimiento a ser empleados cuando el Banco financie la explotación de recursos ubicados en tierras indígenas, definidas en este caso como tierras tanto de propiedad como de uso consuetudinario de los Pueblos Indígenas. Me centraré en el sub-párrafo (c), salvo para indicar que el sub-párrafo (d) no satisface las normas internacionales que exigen que los Pueblos Indígenas compartan los beneficios derivados de la explotación de los recursos ubicados en sus tierras y que éstos deberán recibir compensación por cualquier perjuicio [e] El Borrador PO no requiere ninguno de los dos, aunque dicha compensación sí podría otorgarse según la legislación y procedimientos nacionales.

40.  El sub-párrafo (c) requiere que se consulte “tempranamente” durante el desarrollo del proyecto y que los Pueblos Indígenas estén involucrados en la toma de decisiones. Aparte de la falta de precisión respecto al significado exacto del término “tempranamente,” sumado a la duda sobre la razón por la que la consulta no se realiza desde un principio, consulta e implicación de los Pueblos Indígenas son conceptos claramente deficientes respecto a las normas establecidas. Si bien es cierto que se han utilizado distintas normas en los diferentes instrumentos y organismos de derechos humanos – éstos varían desde el libre consentimiento fundamentado a la participación efectiva, participación con conocimiento de causa o participación fundamentada, a consulta de buena fe dirigida a lograr un acuerdo o consentimiento – todos exceden la norma establecida en el Borrador PO.

41.  La Recomendación General de 1997, emitida por el Comité sobre la Eliminación de Discriminación Racial, por ejemplo, hizo un llamado a los Estados Parte a fin de que éstos “garanticen que los miembros de los pueblos indígenas tengan iguales derechos respecto de su participación efectiva en la vida pública, y que no se tomen decisiones directamente relacionadas con sus derechos e intereses sin su consentimiento.” El Comité reconoció después el derecho de los Pueblos Indígenas a la “participación efectiva . . . en las decisiones que afectan sus derechos a la tierra, como lo exige el Artículo 5(c) de la Convención y la Recomendación XXIII del Comité donde se subraya la importancia de obtener el ‘consentimiento informado’ de los pueblos indígenas” (subrayado del autor). [29] El Artículo 30 del Proyecto de Declaración de la ONU coincide con esto:

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras, territorios y otros recursos, en particular el derecho a exigir a los Estados que obtengan su consentimiento, expresado con libertad y pleno conocimiento, antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras, territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos .

42.  En el año 2001, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU observó< que “lamentablemente, las tierras tradicionales de los Pueblos Indígenas han sido reducidas u ocupadas sin su consentimiento, por compañías madereras, mineras y petroleras, , en perjuicio del ejercicio de la cultura de éstos pueblos y del equilibrio del ecosistema.” [30] (traducción no oficial). Luego se recomienda que el Estado “asegure la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que afectan a sus vidas. El Comité específicamente exhorta a los Estados parte a consultar y buscar el consentimiento de los Pueblos Indígenas involucrados, previamente a la ejecución de proyectos madereros y mineros, tanto de superficie como subterráneos, así como también en cualquier política pública que les afecte, en conformidad con el Convenio 169 de la OIT.” [31] (traducción no oficial).

43.  Asimismo, al ver que Nicaragua había violado el derecho a la propiedad, a la protección judicial y al debido proceso legal, al otorgar concesiones madereras en tierras Indígenas sin tomar medidas para la titulación y demarcación de las mismas, la CIDH declaró que:

El Estado de Nicaragua es activamente responsable por la violación del derecho a la propiedad, contemplado bajo el Artículo 21 del Convenio, por haber otorgado una concesión a la empresa SOLCARSA para la ejecución de trabajos de construcción de carreteras y para la explotación maderera en tierras de Awas Tingni, sin consentimiento de la comunidad de Awas Tingni. [32] (traducción no oficial).

44.  La CIDH asimismo estableció que la legislación interamericana de derechos humanos exige “medidas especiales para asegurar el reconocimiento de los intereses individuales y colectivos que tienen las poblaciones indígenas en la ocupación y uso de sus tierras y recursos de su propiedad por tradición, así como su derecho a no ser despojados de dicho interés, salvo con su pleno consentimiento informado, en condiciones de igualdad y con justa compensación.”(traducción no oficial). [33]

45.  Si bien el Convenio 169 no requiere consentimiento, sí exige a los Estados “establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,” (Art. 15(2)) antes de iniciar o permitir la explotación de recursos. Esta disposición debería interpretarse conjuntamente con el requerimiento general bajo el Artículo 6(2), el cual establece que todo proceso de consulta deberá ser asumido “de buena fe . . . y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

46.  El Artículo XVIII(5) del Proyecto de Declaración de la OEA establece que los Estados “deberán establecer o mantener procedimientos para la participación de los pueblos interesados en determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar” operaciones en tierras indígenas. Asimismo, la CDH ha interpretado que el respeto, al cual se refiere el Artículo 27 del PIDCP, incluye “la adopción de medidas jurídicas positivas de protección y medidas para asegurar la participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan.” [34]

47.  Para ser coherente con las normas internacionales, la PO final deberá, como mínimo, exigir la participación efectiva o la participación con conocimiento de causa de los Pueblos Indígenas. Asimismo, se puede argumentar de manera convincente, que ya que las interpretaciones de la CIEDR implican una mayor validez debido al estatus que se le atribuye a la norma que prohíbe la discriminación racial en el derecho internacional, la política debería de satisfacer la norma establecida por el Comité: asegurar la participación efectiva y el consentimiento informado. Es sumamente preocupante que se pretenda incluir una norma tan deficiente en el Borrador PO 4.10, especialmente dados los antecedentes de serios problemas que han experimentado los Pueblos Indígenas a causa de la explotación de sus recursos. Asimismo, se necesita una norma de participación/consentimiento fuerte, efectiva y verificable, dada la incapacidad del Banco, en tiempos pasados, para asegurar que la participación se dio realmente – uno de los estudios internos del Banco, por ejemplo, encontró que solamente el 50% de los proyectos del Banco entre los años 1992-97 habían implicado alguna forma de consulta con las autoridades indígenas sobre el diseño y ejecución de los proyectos. [35]

48.  Si bien los borradores anteriores de la PO 4.10 abordaron el tema del reasentamiento involuntario con bastante detalle, [36] el borrador actual hace solamente una referencia al tema y en una nota al pie. La PO 4.12 sobre el Reasentamiento Involuntario es por lo tanto, la principal fuente de referencia. En este documento trataremos este tema por dos razones: primero, porque refleja una deficiencia importante del borrador PO 4.10: la omisión de abordar un tema de importancia vital dentro del esquema más amplio de los derechos humanos de los Pueblos Indígenas; y segundo, porque permite efectuar un análisis sobre otra política del Banco, relativa a los derechos humanos, lo que a la vez, nos proporciona un mejor entendimiento del tratamiento general de los derechos de los Pueblos Indígenas dentro de las políticas del Banco.

49.  El tema del reasentamiento involuntario de los pueblos indígenas ha sido objeto de gran atención internacional en los últimos años; “se considera una práctica que inflige un daño grave y desastroso a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales básicos de muchas personas, tanto en calidad de individuos como de colectividades.” [37] Uno de los estudios realizados por el Banco Mundial, comparte la misma opinión respecto al tema del reasentamiento , indicando que “El potencial inherente que existe bajo los regímenes de derecho nacional e internacional, para violar los derechos individuales y colectivos, hace que el reasentamiento forzoso se convierta en algo distinto al resto de las actividades del proyecto . . . Llevar a cabo el reasentamiento de manera respetuosa con los derechos de las personas afectadas, no es únicamente un asunto de cumplimiento de la ley sino que además constituye una práctica de desarrollo razonable .” (traducción no oficial). [38]

50.  Para los Pueblos Indígenas, el reasentamiento forzoso puede conllevar efectos desastrosos, ya que es un proceso que cercena totalmente los distintos vínculos con sus tierras ancestrales. [39] Según las observaciones de la Sub-Comisión de la ONU, “en los casos en que es la causa primordial por la que un pueblo autóctono pierde sus tierras, el traslado constituye un factor principal en el proceso de genocidio” [40] y “[p]ara los pueblos indígenas, la pérdida de sus tierras ancestrales equivale a la pérdida de la vida cultural, con todo lo que esto implica.” [41]

51.  La PO 4.12 misma reconoce el vínculo entre el reasentamiento y la integridad cultural de los Pueblos Indígenas, señalando en el párrafo 9:

La experiencia del Banco demuestra que el reasentamiento involuntario de los Pueblos Indígenas con modos de producción tradicionales basados en sus tierras, es particularmente complejo y puede tener impactos adversos significativos para su supervivencia cultural. Por esta razón, el Banco exige que el prestatario investigue todos los diseños de proyecto alternativos y viables en un esfuerzo por evitar el desplazamiento físico de estos grupos. Donde no es factible evitar dicho reasentamiento, el Banco concede preferencia a estrategias de reasentamiento basadas en la tierra para estos grupos, que sean compatibles con sus preferencias culturales y que sean diseñadas en consulta con los mismos. (traducción no oficial)

52.  En lugar de prohibir el reasentamiento involuntario, como una violación grave de los derechos de los Pueblos Indígenas a, entre otros, la integridad cultural y la supervivencia, el Banco financiará actividades que impliquen reasentamiento, aún cuando supongan un impacto adverso significativo en su supervivencia cultural, si el Banco considera que el Prestatario ha explorado todas las alternativas factibles del proyecto. El párrafo 2(b) de la PO 4.12 agrega que “Las personas desplazadas deberán ser consultadas con conocimiento de causa y tener la oportunidad de participar en el diseño y en la ejecución de los programas de reasentamiento . . .” (traducción no oficial). A pesar del lenguaje utilizado en el informe del Banco citado, subrayando el respeto por los derechos de las personas afectadas, la PO 4.12 es un documento que resalta por contraste con los derechos de los Pueblos Indígenas según se establecen en el derecho internacional. Son dos las preocupaciones inmediatas: la no exigencia de obtención del consentimiento previo al reasentamiento y el total desprecio por los derechos culturales de los Pueblos Indígenas.

53.  Debido a la importancia que se le otorga a las relaciones culturales, espirituales y económicas de los Pueblos Indígenas con sus tierras y recursos, el derecho internacional considera que el tema de la reubicación es un asunto serio comprendido dentro de los derechos humanos. [42] Los instrumentos internacionales emplean normas de escrutinio muy estrictas que exigen obtener el consentimiento libre e informado por parte de los Pueblos Indígenas. [f] El reasentamiento únicamente puede considerarse como una medida excepcional a tomarse para algunos casos extremos y extraordinarios. La declaración implícita que trasciende de estas normas es que el reasentamiento involuntario constituye una medida prohibida y es considerada una violación grave de los derechos humanos. [43]

54.  El informe del Representante del Secretario General de la ONU sobre este tema concluyó que “el derecho humanitario y el derecho relacionado con las poblaciones indígenas contienen una prohibición expresa del desplazamiento arbitrario” [44] y, “[d]eben hacerse esfuerzos por obtener el consentimiento libre e informado de las personas desplazadas. Cuando no existen estas garantías, tales medidas resultan arbitrarias y por consiguiente ilícitas. Debe proporcionarse protección especial a los pueblos indígenas, las minorías, los campesinos, los pastores y otros grupos que dependen de manera especial de sus tierras o tienen con ellas una relación especial.” [45] Otro informe reveló que el principio del consentimiento ha adquirido el estatus de un principio general vinculante de derecho internacional. [46] Finalmente, la CIDH señaló que “[e]l criterio preponderante en la doctrina” sostiene que el principio de consentimiento es de aplicación general a todos los casos que suponen un reasentamiento.