Uno resumen

Marzo de 2004

El derecho de los pueblos indígenas al consentimiento libre, previo e informado (FPIC por sus siglas en inglés) ha sido reconocido y aceptado por un buen número de organizaciones intergubernamentales e internacionales (véase el Cuadro 1) y cada vez más, conforman parte de los derechos de los Estados.  El Informe de la Revisión de las Industrias Extractivas del Banco Mundial (RIE) recomienda que el Grupo del Banco Mundial reconozca y respete este derecho.  ¿Por qué es tan importante este tema y qué significado tiene?

La importancia del FPIC

Todos los proyectos creados para desarrollar los recursos, ejecutados por los estados o por empresas privadas, representan una amenaza particularmente aguda para los derechos de los pueblos indígenas y su bienestar.  Estos proyectos y operaciones han tenido y siguen teniendo un impacto devastador en los pueblos indígenas, menoscabando su capacidad de auto-sostenimiento físico y cultural. Existen cuantiosos informes que confirman que esta experiencia no se limita únicamente al pasado y que continúa siendo “uno de los principales problemas de derechos humanos con que [los pueblos indígenas] se han enfrentado en los últimos decenios”. 1

Los derechos colectivos, efectivos y garantizados de los pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos tradicionales son fundamentales para su desarrollo económico y social, para su integridad física y cultural, así como para sus medios de vida y subsistencia.  Los derechos garantizados a la utilización de la tierra y de los recursos son también esenciales para el sostenimiento de su cosmovisión y espiritualidad y, en pocas palabras, a su sobrevivencia misma como comunidades territorialmente viables y culturalmente únicas. 2

Esta naturaleza multifacética de la relación de los pueblos indígenas a la tierra fue recalcada por Mary Robinson, Ex-Alta Comisionada de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su Ponencia como Becaria Presidencial ante el Banco Mundial en el año 2001. Ella afirma que para los pueblos indígenas:

“... las mejoras económicas no pueden ser consideradas sin la protección de los derechos a la tierra y a los recursos. Los derechos sobre la tierra necesitan incluir el reconocimiento de la relación espiritual que tienen los pueblos indígenas con sus territorios ancestrales. Y la base económica que provee la tierra necesita ser acompañada por un reconocimiento de las propias instituciones políticas y legales, tradiciones culturales y organizaciones sociales de los pueblos indígenas. La tierra y la cultura, el desarrollo, los valores espirituales y el conocimiento constituyen una sola cosa. No reconocer a uno es no reconocer a ningún otro”. 3

El Informe de la RIE concuerda con esta conclusión y observa que “La falta de reconocimiento y de respeto hacia sus derechos menoscaba los esfuerzos que se realizan por aliviar la pobreza de los pueblos indígenas y para lograr el desarrollo sostenido.”4 (traducción no-oficial)

Normalmente, las decisiones respecto a cuándo, dónde y cómo explotar los recursos naturales se justifican en nombre de los intereses de la nación, los cuales suelen ser interpretados como el reflejo de los intereses de la mayoría.  El resultado redunda en que los derechos e intereses de los grupos sin representación, como lo son los pueblos indígenas y otros, frecuentemente terminan siendo subordinados a los intereses de la mayoría. Esta dinámica, típicamente genera conflictos y los perjudicados por lo regular, son los pueblos indígenas que permanecen como pueblos cuyos derechos son siempre relegados a un segundo plano.

Tal como acota el Informe de la RIE, “cuando un gobierno le concede a una empresa el derecho legal para explotar los recursos en territorios específicos, los lugareños y pueblos indígenas suelen ser desalojados de sus tierras tradicionales o pierden el derecho de acceso a la tierra que quizá posea un significado cultural y de sobrevivencia para ellos.  Siempre que esto suceda sin un proceso de diálogo y sin el consentimiento de quienes viven en dichos territorios, se pone en riesgo la continuidad de la vida de las comunidades y sus normas culturales, además de desunirlos de sus fuentes de subsistencia.”5 (traducción no-oficial)

El proceso FPIC garantiza el reconocimiento y respecto de los derechos e intereses de los pueblos indígenas. Asimismo, establece los fundamentos para asegurar que los pueblos indígenas se vayan a beneficiar de todo proyecto extractivo ejecutado en sus tierras y que los impactos negativos vayan a ser adecuadamente evaluados, evitados y mitigados. El FPIC también conforma una parte integral del requerimiento expreso del sector industrial, de obtener una ‘licencia social’ para poder operar. La obtención de dicha licencia social no es posible sin el acuerdo mayoritario de las personas afectadas, comunidades y pueblos indígenas, y por lo tanto, de no conseguir este ‘permiso’, la industria estaría operando en contravención de sus propios principios.

El FPIC – un derecho internacionalmente reconocido

La Conferencia Mundial de Derechos Humanos realizado en Viena, en el año 1993 declaró que “el desarrollo propicia el disfrute de todos los derechos humanos, pero la falta de desarrollo no puede invocarse como justificación para limitar los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. 6 De acuerdo al derecho internacional contemporáneo, los pueblos indígenas tienen el derecho a participar en la toma de decisiones y de prestar o denegar su consentimiento a todas las actividades que afecten sus tierras, territorios y recursos o derechos en general.

El consentimiento debe ser prestado libremente, debe ser obtenido por los ejecutores de proyectos previamente al inicio de actividades, y debe ser otorgado por los pueblos afectados fundamentándose en el pleno entendimiento de la amplitud del alcance de todos temas implicados por las actividades o decisiones en cuestión; de allí la formulación: consentimiento libre, previo e informado.

Habiendo observado que los pueblos indígenas han sufrido y continúan sufriendo discriminación, y que “en particular han perdido sus tierras y recursos por la llegada de colonos, empresas comerciales y empresas estatales,”7 (traducción no-oficial) el Comité para la Eliminación de Discriminación Racial hizo un llamado a los estados partes, a que “garanticen que los integrantes de los pueblos indígenas tengan igualdad de derechos respecto su participación efectiva en los asuntos de la vida pública, y que no se tomen decisiones directamente relacionadas a sus derechos e intereses sin su consentimiento informado.”8 (traducción no-oficial)

En el año 2001, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas señaló que “nota con pesar que las tierras tradicionales de los grupos indígenas han sido reducidas u ocupadas, sin su consentimiento, por compañías madereras, mineras y de petróleo, a expensas del ejercicio de su cultura y del equilibrio del ecosistema.”9 Recomendó entonces que el estado “asegure la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que afectan sus vidas. El Comité particularmente insta al Estado parte a que consulte y a que logre el acuerdo de los pueblos indígenas afectados ...”10

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha descubierto que el derecho Interamericano de derechos humanos requiere de “medidas especiales que garanticen el reconocimiento de los intereses particulares y colectivos que tienen los pueblos indígenas sobre la ocupación y utilización de sus tierras tradicionales y recursos y su derecho a no ser despojados de este interés excepto con el consentimiento plenamente informado, bajo condiciones de igualdad, y a cambio de una compensación justa.”11 (traducción no-oficial) El IACHR declaró que este derecho constituye parte de varios “principios generales legales internacionales aplicables al contexto de los derechos de los pueblos indígenas.” 12 (traducción no-oficial)

Recientemente, el IACHR declaró que

Los Artículos XVIII y XXIII de la Declaración Americana específicamente obligan a un estado miembro asegurar que cualquier determinación de la medida en que los denunciantes indígenas mantengan intereses en las tierras tradicionalmente poseídas por éstos y que hayan ocupado y utilizado, esté basado en un proceso de consentimiento plenamente informado de parte de la comunidad indígena en su totalidad. Esto requiere, como mínimo, que todos los miembros de la comunidad estén plena y correctamente informados sobre la naturaleza y consecuencias del proceso y que se les haya ofrecido una oportunidad efectiva para participar individual o colectivamente. De acuerdo al punto de vista de la Comisión, estos requerimientos son igualmente aplicables a las decisiones del Estado que podrían impactar las tierras indígenas y sus comunidades, tales como el otorgamiento de concesiones para la explotación de los recursos naturales de los territorios indígenas. 13 (traducción no-oficial)

La reciente publicación de los Normas sobre las Responsabilidades de la Empresas Transnacionales de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la ONU, igualmente declara que:

Las empresas transnacionales y otras empresas comerciales respetarán los derechos de las comunidades locales afectadas por sus actividades y los derechos de los pueblos y las comunidades indígenas consagrados en las normas internacionales de derechos humanos [... ] También respetarán el principio del consentimiento libre, previo y fundamentado de los pueblos y las comunidades indígenas a ser afectados por sus proyectos de desarrollo.18

Finalmente, tanto el derecho general como el derecho basado en tratados internacionales requieren el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas en relación a la reubicación. 19 En otras palabras, la reubicación de los pueblos no puede ser forzosa. Este punto también fue recomendado por la RIE.

Recomendaciones de la RIE y el Borrador de Respuesta de la Comisión de Gestión (Draft Management Response)

El informe de la RIE recomienda que “El GBM debe garantizar la participación de los prestatarios y clientes en procesos consensuales con los pueblos indígenas y comunidades locales directamente afectados por proyectos petroleros, gasíferos y mineros, con la finalidad de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Para los pueblos indígenas este es un derecho internacionalmente garantizado; para las comunidades locales constituye una parte esencial para la obtención de la licencia social y la aceptación pública demostrable del proyecto.” Más aún recomienda que el Grupo del Banco Mundial “deberá asegurar la incorporación y el respeto de los derechos de los pueblos indígenas a dar su consentimiento libre, previo e informado, en sus Políticas de Salvaguarda e instrumentos relacionados a proyectos.” (traducción no-oficial)

No obstante, la Respuesta del Comité de Gestión lo rechaza, declarando que “Los gobiernos y la industria no apoyan el consentimiento libre, previo e informado, ya que esto pudiera representar una herramienta para vetar el desarrollo” y que “el GBM continuará trabajando para lograr una mayor aceptación por parte de las comunidades, respecto a las actividades de desarrollo que les afectan...”20 También afirma que “Las discusiones con las comunidades deben celebrarse en el contexto de las leyes locales que pudieran o no otorgar derecho al consentimiento previo...” 21 (traducción no-oficial)

Ninguno de estos argumentos resulta justificable. En primer lugar, algunos gobiernos y grupos industriales sí apoyan el consentimiento libre, previo e informado. Incluso, ya son varios los gobiernos que han incluido este derecho en su legislación doméstica y lo han apoyado en los foros internacionales. 22 Los grupos industriales como por ejemplo la Asociación Internacional para la Conservación del Medio Ambiente de la Industria Petrolera y la Asociación Internacional de Productores de Petróleo y Gas han declarado, tal como se cita en el informe del Dr. Salim, que “es importante que las comunidades tengan la oportunidad de conceder su consentimiento libre, previo e informado”. 23 (traducción no-oficial)

En segundo lugar, el GBM no puede esperar ganarse la aceptación comunitaria si desde un principio se les informa a las comunidades, que su acuerdo no constituye un tema de consideración. El FPIC deberá ser visto como el determinante principal para el otorgamiento de la licencia social requerida para operar, y por lo tanto ser la herramienta principal en la decisión de apoyar o no la operación.

Como tercer argumento, resulta irónico que la administración del Banco justifique la no- aceptación del consentimiento libre, previo e informado en base al cumplimiento de la ley. El FPIC es un derecho internacionalmente garantizado de los pueblos indígenas y una fuente de obligaciones para la vasta mayoría de los prestatarios del Banco: obligaciones que son legalmente vinculantes para el Banco conforme a derecho internacional y por ende, no-saboteables. El derecho internacional protege los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras tradicionalmente utilizadas y ocupadas, independientemente al hecho de que las leyes domésticas de un estado reconozca o no dichos derechos. La Administración del Banco, la industria, los gobiernos de los estados no tienen potestad para objetar el derecho de los pueblos indígenas, determinando si deben o no permitir la ejecución de los proyectos de desarrollo que pudieran afectar sus tierras.

Más aún, las políticas del Banco con todo derecho requieren que los prestatarios cumplan las condiciones establecidas por la ley doméstica. El derecho de los pueblos indígenas a participar, por ejemplo, no es reconocido en las leyes de varios países, sin embargo la política actual del Banco requiere dicha participación en las operaciones financiadas por el Banco. Por otro lado, si bien es cierto que en algunos estados, las leyes nacionales no contemplan los estándares de la ley concerniente al trabajo infantil, la política del GBM es firme en rechazar todos los proyectos que contemplen la mano de obra infantil.

Finalmente, cabe señalar en este contexto, que la Política Operacional 4. 01 del Banco respecto las Evaluaciones Medio Ambientales claramente establece que “el Banco considera... las obligaciones del país, pertinentes a las actividades del proyecto, bajo tratados y acuerdos internacionales medioambientales relevantes. El Banco no financia las actividades de proyectos que pudieran contravenir semejantes obligaciones de países, tal como se identificó durante el EA.”24 (traducción no-oficial) OP 4. 36 sobre la silvicultura igualmente afirma que el “Banco no financia proyectos que contravienen los acuerdos internacionales medioambientalistas aplicables.” Si se ha llegado a lograr esto en cuanto a las obligaciones relacionadas al medio ambiente, ¿qué es lo que impide que se pueda llegar a acordar un trato igual respecto a las obligaciones de derechos humanos?25