El verdadero significado del consentimiento libre, previo e informado: una respuesta al Ministerio de Empresa e Innovación de Suecia

La semana pasada, Politico publicó que Suecia, entre algunos otros países de la UE, se opone a la incorporación de requisitos más estrictos de diligencia debida en materia de derechos humanos en la propuesta de reglamento de la UE sobre deforestación, que se encuentra en las últimas fases de las negociaciones tripartitas. El rechazo se refiere a las enmiendas propuestas que impondrían requisitos para que las empresas lleven a cabo la debida diligencia en relación con los derechos a la tierra y los recursos de los pueblos indígenas y otras comunidades forestales. La violación de estos derechos se encuentra altamente correlacionada con la deforestación y las actividades de degradación forestal. La enmiendas propuestas son una solicitud esencial de las organizaciones de la sociedad civil así como del Parlamento Europeo.

Una base clave de este rechazo es un documento preparado por el Ministerio de Empresa e Innovación de Suecia, que pretendía presentar una serie de argumentos jurídicos en contra de las enmiendas, centrándose especialmente en la inclusión del "consentimiento libre, previo e informado" (CLPI). Quizás no hace falta decir que los intereses y la experiencia de este Ministerio no sean probablemente en primer lugar el respeto del derecho internacional en materia de derechos humanos. Este artículo busca establecer una comprensión más exacta y completa de las bases del derecho internacional para el consentimiento libre, previo e informado.

¿Existe el derecho al CLPI?

El documento del Ministerio de Empresa e Innovación de Suecia (MEI) afirma que, como cuestión de derecho internacional, el CLPI "no constituye un derecho independiente en sí mismo". En su lugar, el documento hacer referencia al derecho a una “participación/consulta efectiva” y afirma que el CLPI debe considerarse un "principio" más que un derecho.

Este es un ejercicio en lectura selectiva y sofismas jurídicos. Es verdad que algunas veces el derecho al CLPI se describe como parte de un derecho a la “participación efectiva”, pero no se describe como el derecho a la “participación/consulta efectiva”, una conjunción falsa de dos conceptos, y no una frase que existe en el derecho internacional.[1] Cuando se utiliza en el derecho internacional, la “participación efectiva” no equivale a una “mera” consulta. Más bien, en las fuentes que se refieren a la participación efectiva, el CLPI está generalmente descrito como un elemento esencial u obligatorio del derecho. [2] Como tal, conceptualizar el CLPI como parte de la participación efectiva no cambia su efecto legal, ni lo limita a una mera obligación de consulta. Además, más allá del derecho a la participación efectiva, el derecho al CLPI también se considera como derivado de otros derechos, como por ejemplo el derecho a la libre determinación y a la no discriminación.[3]  

De igual modo, como una cuestión general de derecho internacional en materia de derechos humanos, la cuestión de si el CLPI se describe como un “principio” o un “derecho” no cambia su efecto legal vinculante. Al estudiar las fuentes clave del derecho internacional de derechos humanos, tanto los términos “principio” como “derecho” se utilizan indistintamente (a menudo en el mismo documento[4]), para referirse al CLPI, aunque recientemente el CLPI se describe mucho más comúnmente como un derecho. Además, los órganos de tratados internacionales incluido el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CERD) se han referido en sus comunicaciones directas con Suecia al derecho al CLPI (con frecuencia al expresar su preocupación por el hecho de que Suecia no está respetando este derecho en relación con el pueblo Sami, su propia población indígena). [5]   

En realidad, toda la discusión sobre si el CLPI es un derecho o un principio es una distracción. Las obligaciones vinculantes y justiciables pueden describirse igualmente como “principios”, por ejemplo, la no discriminación es descrita generalmente como un “principio”, pero eso no la hace menos obligatoria y vinculante. Por el contrario, existe una distinción entre la naturaleza legalmente vinculante y la justiciabilidad de los derechos y principios en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, [6] aparentemente los que el MEI quiere invocar, pero esto es simplemente no aplicable como una cuestión de derecho internacional en materia de derechos humanos.

¿Se aplica el CLPI a “cualquier” actividad?

El documento del MEI también cuestiona la idea de que el CLPI se aplique a "cualquier actividad" que afecte a las tierras o recursos de los pueblos indígenas o, en las circunstancias apropiadas, de otros titulares de derechos colectivos. El MEI expresa su preocupación de que esto vaya más allá de lo que establece el derecho internacional.

En primer lugar, esto es extremadamente falso, ya que las actividades a las que se puede aplicar esta disposición ya están sustancialmente restringidas por el marco de la regulación, es decir, la deforestación y la degradación forestal de tierras consuetudinarias vinculadas a la producción de una pequeña cantidad de productos agrícolas o madera. La deforestación y la degradación forestal de las tierras consuetudinarias debida a la producción de madera o estos productos básicos son actividades que siempre pueden afectar de manera significativa los derechos de los pueblos indígenas y otros titulares de derechos consuetudinarios colectivos.

Segundo, la referencia a “cualquier actividad” es consistente con la terminología utilizada en el derecho internacional. Por ejemplo, el artículo 32(2) de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) afirma que:

 

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo[7].

 

Es importante anotar que esto no significa que, independientemente de lo mínimo que sea el impacto de una actividad, un Estado nunca pueda proceder si no se obtiene el CLPI (pero tampoco significa que un Estado siempre pueda proceder independientemente del consentimiento [véase un análisis más detallado en las secciones siguientes]). Sin embargo, significa que siempre que se proponga una actividad que afecte las tierras consuetudinarias debe ser objeto de un proceso de CLPI, que incluya negociaciones genuinas de buena fe con miras a alcanzar un resultado mutuamente satisfactorio.[8]

Por el contrario, es importante no limitar de antemano las actividades a las que debe aplicarse un proceso de CLPI, por ejemplo, sólo a las actividades con impactos "significativos", precisamente porque quienes tienen derechos consuetudinarios sobre la tierra tienen derecho a determinar por sí mismos el grado de impacto significativo que tendría una actividad, desde su propio punto de vista económico, social y cultural. [9]

¿Ofrece el derecho internacional diferentes “opciones” acerca de cómo cumplir el derecho al CLPI?

El MEI sugiere que el derecho internacional ofrece a los Estados “diferentes” opciones sobre cómo debe cumplirse el derecho al consentimiento libre, previo e informado. Esto refleja un malentendido fundamental de la posición en el derecho internacional.

Lo correcto es entender que los requisitos del CLPI no están fijados de antemano, sino que dependen del contexto específico y de las circunstancias en las que se aplique. Es decir, los requisitos de CLPI existen en un espectro.  Cuanto más significativos sean los impactos sobre los pueblos indígenas u otros pueblos con derechos colectivos, más rigurosos y sólidos serán los requisitos de un proceso de CLPI. Esto no significa que los requisitos del proceso sean "opcionales", significa que deben determinarse en relación con el caso específico en cuestión.

También es importante señalar que el CLPI no está únicamente consagrado en la DNUDPI, [10] sino que también se deriva del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), [11] la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (ICERD), [12] el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) [13] y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de la Mujer (CEDAW).[14] Suecia es parte en todos estos instrumentos. Los requisitos para el cumplimiento de las obligaciones de estos son acumulativos: los Estados deben actuar en concordancia con las orientaciones autorizadas de todos los órganos creados en virtud de tratados en los que sean parte, cumpliendo el nivel más alto exigido. Del mismo modo, no pueden basarse en orientaciones que hayan sido sustituidas por desarrollos jurídicos posteriores.

¿Otorga el CLPI el derecho de veto a los pueblos indígenas?

El MEI también establece que, conforme al derecho internacional “aunque [el CLPI] es el objetivo, el Estado y aquel que es consultado pueden, en última instancia, acordar no estar de acuerdo. Por lo tanto, según el derecho internacional, el CLPI no implica un derecho de veto".

Varios expertos internacionales han señalado que enmarcar el debate en términos de si los pueblos indígenas tienen derecho de veto sobre los proyectos de desarrollo "socava la legitimidad del concepto de consentimiento libre, previo e informado".[15] Como lo señala en Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, “el consentimiento no es un instrumento independiente de legitimación … El principio del consentimiento libre, previo e informado … no contempla el consentimiento como un simple sí a una decisión predeterminada, o como un medio de validar un acuerdo desfavorable para los pueblos indígenas afectados”. [16] Podría decirse que la negativa de un Estado a siquiera aceptar que un pueblo indígena pueda tener el derecho de veto representa una falta de participación en las negociaciones de buena fe requeridas para un proceso de CLPI.

La posición legal correcta es que el CLPI implicará algunas veces, pero no siempre, que un proyecto no pueda seguir adelante legalmente. [17]  Al igual que con los requisitos del proceso de CLPI en sí, esto depende significativamente de las circunstancias y, en particular, de cuán significativo será el impacto sobre los pueblos indígenas (u otros pueblos afectados que cuentan con derechos consuetudinarios colectivos). El Relator Especial sobre pueblos indígenas lo expresó de la siguiente manera:

 

“Necesariamente, la solidez o importancia de la finalidad de lograr el consentimiento varía según las circunstancias y los intereses indígenas que estén en juego. Un efecto directo y considerable en la vida o los territorios de los pueblos indígenas establece una presunción sólida de que la medida propuesta no deberá adoptarse sin el consentimiento de los pueblos indígenas. En determinados contextos, la presunción puede convertirse en una prohibición de la medida o el proyecto si no existe el consentimiento de los indígenas”.[18]

 

Como cuestión de derecho internacional, proceder con un proyecto de afecte directamente las tierras de los pueblos indígenas o de otros titulares de derechos colectivos cuando se ha denegado el consentimiento requerirá en general una justificación excepcionalmente sólida, basada en el marco de los derechos humanos (incluido que el proyecto sea necesario y proporcionado a un interés público legítimo en una sociedad democrática, y que sea conforme a la ley). Esto significa que las partes interesadas que proceden sin el consentimiento de los pueblos indígenas se adentran en una zona jurídica gris y se exponen a la revisión judicial y a otros tipos de mecanismos de recurso, que pueden incluir tribunales internacionales, regionales y nacionales, así como las propias instituciones de los pueblos indígenas. [19] Lo que está claro es que, en muchos casos, estas partes interesadas violarán directamente sus obligaciones en materia de derechos humanos. En resumen, el hecho de que no exista una certeza jurídica absoluta sobre cuándo puede proceder un proyecto sin CLPI no significa que pueda proceder automáticamente sin consentimiento. Más bien al contrario: la regla general es que, sin consentimiento, un proyecto no debe proceder. [20]

¿Puede el reglamento sobre deforestación hacer referencia a la DNUDPI, si se trata de un instrumento no vinculante?

 

“Las disposiciones de la Declaración, incluidas las que hacen referencia al consentimiento libre, previo e informado, no crean nuevos derechos para los pueblos indígenas, sino que ofrecen una versión de los principios y las normas generales de derechos humanos en el contexto de las circunstancias concretas históricas, culturales y sociales de los pueblos indígenas”. [1]

 

Es decir, la DNUDPI es, en su mayoría, una recopilación y reafirmación del derecho en materia de derechos humanos existente derivada de instrumentos vinculantes que recoge estas diferentes vertientes en un solo documento. Por lo tanto, las obligaciones surgen como una cuestión de derecho vinculante, independientemente de si se hace referencia específica a la DNUDPI.

Pero, en todo caso, ¿representa un problema para un reglamento de la UE el hacer referencia a una declaración no vinculante? La respuesta en no. No hay absolutamente ninguna razón legal por la que un Estado no deba consagrar los principios contenidos en una declaración dentro de la ley vinculante; de hecho, Canadá aprobó recientemente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2021), haciendo precisamente eso. Para poner un ejemplo más cercano, la UE también está trabajando actualmente en su propia directiva de debida diligencia sostenible de las empresas, que pretende crear un derecho vinculante derivado de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (no vinculantes internacionalmente). La propuesta de directiva de la Comisión Europea también hace referencia explícita a la DNUDPI como fuente de derechos humanos. Es una trayectoria normal dentro del derecho internacional que las normas que comienzan como aspiracionales y no vinculantes se conviertan en vinculantes con el tiempo, incluso a través de acciones estatales para hacerlas vinculantes. La sugerencia de que la inclusión de la DNUDPI en el reglamento sobre deforestación "socava" el derecho internacional no tiene sentido.

Conclusión 

El Ministerio de Empresa e Innovación de Suecia pretende dar un manto de autoridad jurídica a lo que es fundamentalmente una posición política que pretende negar el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, su documento está plagado de imprecisiones, lecturas selectivas y elusiones de conceptos. El resultado es una posición que no se parece en nada a la verdadera posición del derecho internacional. 

En realidad, se trata de política, poder y dinero. No es casualidad que los tres países que se rumora que están presionando para que se excluyan los derechos de los pueblos indígenas del reglamento sobre deforestación, es decir Suecia, Finlandia y Francia, tengan pueblos indígenas en sus propios territorios (en el caso de Francia, en sus territorios de ultramar). Pero el hecho de que los países europeos se encuentren entre los que corren el riesgo de violar estas disposiciones hace aún más importante que se incluya en el reglamento la protección de los derechos consuetudinarios de tenencia y el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, y de otros pueblos y comunidades con tradiciones consuetudinarias colectivas que tengan estos derechos. La UE quiere predicar con el ejemplo: este es el lugar para empezar y dar ejemplo.

[1] Poma vs. Perú (2006), CCPR/C/95/D/1457/2006, párrafo 7.6; CERD (1997), Recomendación General No. 23 sobre los derechos de los pueblos indígenas.  

[2] Tomado de Poma vs. Perú, nota 1, párrafo 7.6: “El Comité considera que la participación en el proceso de decisión debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad”; tomado del Comité CERD (1997). Nota 1, párrafo 4(d): “El Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que … [g]aranticen que los miembros de los pueblos indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado”.

[3] Véase, por ejemplo, Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (MEDPI) (2018),

Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos, A/HRC/39/62, párrafo 3, y también párrafo 14, en donde el informe señala que: “El consentimiento libre, previo e informado es una manifestación del derecho de los pueblos indígenas a determinar por sí mismos sus prioridades culturales, sociales, económicas y culturales. Se trata de tres derechos relacionados entre sí y acumulativos: el derecho a ser consultados, el derecho a participar y el derecho a sus tierras, territorios y recursos”. Véase, además, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW) (2022), Recomendación general sobre los derechos de las mujeres y las niñas Indígenas. CEDAW/C/GC/39, por ejemplo, en el párrafo 6: “La prohibición de la discriminación también debe aplicarse para garantizar sus derechos a una participación efectiva y en pie de igualdad en la toma de decisiones y a la consulta, en sus propias instituciones representativas y por medio de estas, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que las afecten. Este conjunto de derechos constituye la base para una comprensión integral de los derechos individuales y colectivos de las mujeres Indígenas. La violación de cualquiera de estos y otros derechos conexos constituye una discriminación contra las mujeres y las niñas Indígenas”.

[4] Véase , por ejemplo, MEDPI, nota 3; FAO (2016), Consentimiento libre, previo e informado - Un derecho de los Pueblos Indígenas y una buena práctica para las comunidades locales, disponible en https://www.fao.org/3/i6190s/i6190s.pdf (consultado el 2 de diciembre de 2022).

[5] Carta del CERD a Suecia en el marco del procedimiento de alerta temprana y acción urgente, concesión minera Kallak/Gàllok y el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas Sami en Jokkmokk, 29 de abril de 2022, CERD/EWUAP/106thsession/2022/MJ /CS/ks, que establece que “[l]as alegaciones antes mencionadas, de verificarse, podrían constituir una violación del deber del Estado parte de respetar y proteger los derechos de los pueblos indígenas Sami, en particular el derecho a ser consultados y consentimiento libre, previo e informado”; Agren vs. Suecia (2020), CERD/C/102/D/54/2013, párrafo 6.9: ”El Comité recuerda que … ha recomendado repetidamente que se adoptara legislación que reconociera y protegiera los derechos tradicionales de los samis sobre la tierra, teniendo en cuenta el carácter esencial de la cría de renos para el modo de vida del pueblo indígena de Suecia, y que se consagrara en la legislación el derecho al consentimiento libre, previo e informado, con arreglo a las normas internacionales”. Véase, además, por ejemplo el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR, por sus siglas en inglés)(2016), Observaciones finales: Suecia, E/C.12/SWE/CO/6, párrafo 14.

[6] Véase, Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, artículos 51 y 52.

[7] Véase, además, CERD (1997), nota 1.

[8] Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya (2009), Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, A/HRC/12/34, párrafo 48, “En todos los casos en que una medida propuesta afecte los intereses particulares de los pueblos indígenas, la obtención de su consentimiento deberá ser, en cierta medida, una finalidad de las consultas”.

[9] MEDPI (2018), nota 3, párrafo 34: “La opinión de los pueblos indígenas de que se trate acerca de las posibles consecuencias más amplias de una decisión constituye el punto de partida para evaluar si una medida legislativa o administrativa o un proyecto que se refiera a sus tierras o territorios los afecta. Debe caber a los pueblos indígenas una importante función en la tarea de establecer si la medida o proyecto les afecta y, en la afirmativa, hasta qué punto. Los pueblos indígenas pueden poner de manifiesto posibles perjuicios que no sean evidentes para el Estado o para quien propone el proyecto y sugerir medidas para mitigarlos”. (Referencias omitidas).

[10] Véase, DNUDPI, artículos 10, 19, 28, 29 y 32.

[11] Incluyendo los artículos 1 y 15. Véase, además, Observación general núm. 24 (2017) sobre las obligaciones de los Estados en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el contexto de las actividades empresariales, párrafo 12.

[12]  En particular, en virtud del artículo 5(v)(d) y del principio más amplio de no discriminación, véase CERD (1997), nota 1, párrafo 4. 4.

[13] Bajo los artículos 1 y 27. Véase por ejemplo, Poma Poma vs. Perú, nota 1, párrafos 7.4 y 7.6.  

[14] CEDAW, Recomendación general sobre los derechos de las mujeres y las niñas Indígenas, párrafos 6, 18, 23(h).

[15] MEDPI (2018), nota 3, párrafo 26(a); véase, además, Informe del Relator Especial (2009), nota 8, párrafo 48.

[16] Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya (2013), Las industrias extractivas y los pueblos indígenas, A/HRC/24/41, párrafo 30.

[17] Para obtener ejemplos acerca de en dónde puede ser aplicado un requisito estricto de consentimiento, véase Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007), Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafos 134ff, y Pueblo Saramaka vs. Surinam (interpretación de la sentencia) (2008), Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 17; Pueblo Enderois vs. Kenia (2009), Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, párrafo 226. Varios órganos de tratados de las Naciones Unidas han defendido implícitamente el CLPI como requisito estricto al exigir la devolución de las tierras de las que se privó a los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado: véanse, por ejemplo, CERD (1997), nota 1, párrafo 5; CESCR, Observación general No. 21. Otros tribunales nacionales han sostenido que los proyectos que se han llevado a cabo sin CLPI han violado los derechos a la tierra o culturales de los pueblos indígenas u otros con derechos consuetudinarios colectivos, véase, por ejemplo, Statnett SF et al. vs. Sør-Fosen sijte et al. (el caso Fosen Vind), 11 de octubre de 2021, Corte Suprema de Noruega.

[18] Informe del Relator Especial (2009), nota 8, párrafo 47.

[19] Véase MEDPI (2018), nota 3, párrafos 28 y 38-41.

[20] Informe del Relator Especial (2013), nota 16, párrafo 36.

[21] MEDPI (2018), nota 3, párrafo 3. Véase, además, el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya (2009), Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, A/HRC/9/9, párrafo 18.