Le véritable sens du consentement préalable, libre et éclairé : réponse au ministère suédois de l’Entreprise et de l’Innovation

La semaine dernière, Politico a informé que la Suède, entre autres pays européens, s’opposait à l’intégration d’exigences plus strictes en matière de protection des droits humains dans le projet de règlement de l’UE concernant la déforestation, qui en est aux derniers stades de négociation en trilogue. Elle s’oppose particulièrement à des modifications proposées qui obligeraient les entreprises à exercer leur devoir de vigilance concernant les droits des peuples autochtones et autres communautés des forêts sur les terres et les ressources – droits dont la violation est étroitement liée aux activités à l’origine de la déforestation et de la dégradation des forêts – demande fondamentale des organisations de la société civile, ainsi que du Parlement Européen.

L’un des principaux fondements de cette opposition est un document élaboré par le ministère suédois de l’Entreprise et de l’Innovation, qui vise à présenter différents arguments juridiques contre les modifications, et plus particulièrement contre l’inclusion du « consentement préalabre, libre et éclairé ». Il va peut-être sans dire que les intérêts et l’expertise de ce ministère ne sont probablement pas axés en priorité sur le respect du droit international relatif aux droits humains. Le présent article vise à apporter une compréhension plus précise et complète du fondement en droit international du droit au consentement préalable, libre et éclairé.

Y a-t-il un droit au consentement préalable, libre et éclairé ?

Le document du ministère suédois de l’Entreprise et de l’Innovation (MEI) signale que, selon le droit international, le consentement préalable, libre et éclairé « ne constitue pas un droit indépendant en soi ». Le document parle plutôt du droit à une « participation / consultation effective » et affirme que le consentement préalable, libre et éclairé devrait être considéré comme un « principe » et non comme un droit.

C’est là un exercice d’interprétation sélective et de sophisme juridique. Il est vrai que le droit au consentement préalable, libre et éclairé est parfois décrit comme faisant partie du droit à une « participation effective » – mais il n’est pas décrit comme étant le droit à une « participation / consultation effective », conjonction fallacieuse de deux concepts, et non une formule qui existe en droit international. [1] La « participation effective », au sens du droit international, n’équivaut pas à une « simple » consultation. Au contraire, dans les sources qui parlent de participation effective, le consentement préalable, libre et éclairé est généralement décrit comme un élément essentiel ou obligatoire de ce droit. [2] Ainsi, concevoir le consentement préalable, libre et éclairé comme faisant partie d’une participation effective ne modifie pas son effet juridique et ne le limite pas à une simple obligation de consulter. De plus, au-delà du droit à une participation effective, le droit au consentement préalable, libre et éclairé est aussi considéré comme découlant d’autres droits, tels que le droit à l'autodétermination et à la non-discrimination.[3]

De même, selon les principes généraux du droit international relatif aux droits humains, le fait que le consentement préalable, libre et éclairé soit décrit comme un « principe » ou comme un « droit » ne change en rien son statut juridique contraignant. Dans les principales sources du droit international relatif aux droits humains, les termes « principe » et « droit » sont utilisés de manière interchangeable (souvent dans le même document[4]) pour désigner le consentement préalable, libre et éclairé – bien que ces derniers temps, celui-ci se voit plus souvent décrit comme un droit. De plus, les organes internationaux de suivi des traités, dont le Comité pour l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CEDR), ont, dans leurs communications directes avec la Suède, fait référence au droit au consentement préalable, libre et éclairé (souvent en s’inquiétant du fait que la Suède ne respecte pas ce droit en ce qui concerne le peuple Sami, sa propre population autochtone).[5]

Sincèrement, tout le débat interrogeant si le consentement préalable, libre et éclairé est un droit ou un principe est une distraction. Les obligations contraignantes et justiciables peuvent également être décrites comme des « principes » – par exemple, la non-discrimination est généralement décrite comme un « principe », mais n’en est pas moins obligatoire et contraignante. En revanche, il y a bel et bien une distinction entre la nature juridiquement contraignante et la justiciabilité des droits et principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l’UE[6] – apparemment ce que le MEI cherche à invoquer –, mais cela n’est simplement pas applicable au titre du droit international relatif aux droits humains.

Le consentement préalable, libre et éclairé s’applique-t-il à « toute » activité ?

Le document du MEI conteste aussi l’idée selon laquelle le consentement préalable, libre et éclairé s’applique à « toute activité » ayant une incidence sur les terres ou ressources des peuples autochtones, ou selon les circonstances, d’autres titulaires de droits collectifs. Le MEI se dit préoccupé du fait que cela aille au-delà de ce que prévoit le droit international.

Premièrement, cela est extrêmement fallacieux, car les activités auxquelles pourrait s’appliquer cette disposition sont déjà considérablement restreintes par le cadre du règlement– à savoir, la dégradation des forêts et la déforestation des terres coutumières, liée à la production de certains produits agricoles ou de bois. La déforestation et la dégradation des forêts des terres coutumières causées par la production de bois ou de ces produits sont des activités qui sont toujours susceptibles d’avoir une incidence importante sur les droits des peuples autochtones ou d’autres titulaires de droits coutumiers collectifs.

Deuxièmement, la mention de « toute activité » est conforme à la terminologie utilisée en droit international. Par exemple, l’article 32(2) de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DDPA) stipule que :

 

Les États consultent les peuples autochtones concernés et coopèrent avec eux de bonne foi par l’intermédiaire de leurs propres institutions représentatives, en vue d’obtenir leur consentement, donné librement et en connaissance de cause, avant l’approbation de tout projet ayant des incidences sur leurs terres ou territoires et autres ressources, notamment en ce qui concerne la mise en valeur, l’utilisation ou l’exploitation des ressources minérales, hydriques ou autres.[7]

 

Il est important de signaler que cela ne signifie pas que, si minime soit l’impact d’une activité, l’État ne peut jamais aller de l’avant s’il n’y a pas eu de consentement préalable, libre et éclairé (mais cela ne signifie pas non plus qu’un État peut toujours aller de l’avant qu’il y ait ou non consentement – cet aspect est approfondi dans les sections suivantes). Cela signifie cependant que, chaque fois qu’une activité proposée a une incidence sur des terres coutumières, elle devrait faire l’objet d’un processus de consentement préalable, libre et éclairé, comportant des négociations de bonne foi en vue de parvenir à un résultat mutuellement satisfaisant.[8]

Il est, au contraire, important de ne pas limiter d’avance les activités auxquelles devraient s’appliquer un processus de consentement préalable, libre et éclairé, par exemple, uniquement aux activités ayant une incidence « importante », précisément parce que les populations ayant des droits coutumiers sur la terre ont le droit de déterminer elles-mêmes à quel point l’incidence d’une activité est importante de leur propre point de vue économique, social et culturel. [9]

Le droit international prévoit-il différents « moyens possibles » de réaliser le droit au consentement préalable, libre et éclairé ?

Le MEI indique que le droit international offre aux États différents « moyens possibles » de réaliser le droit au consentement préalable, libre et éclairé. Cela traduit une interprétation fondamentalement erronée de la position en droit international.

 L’interprétation correcte est que les exigences en matière de consentement préalable, libre et éclairé ne sont pas fixées d’avance, mais dépendent des circonstances et du contexte particuliers auxquels elles s’appliquent. C’est-à-dire que les exigences en matière de consentement préalable, libre et éclairé sont variables. Plus l’incidence sur les peuples autochtones ou autres peuples ayant des droits collectifs est importante, plus les exigences d’un processus de consentement préalable, libre et éclairé seront rigoureuses. Cela ne signifie pas que les exigences du processus sont « facultatives », mais bien qu’elles doivent être déterminées en fonction du cas d’espèce.

Il est aussi important de signaler que le droit au consentement préalable, libre et éclairé n’est pas seulement consacré dans la DDPA, mais qu’il découle également du Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC)[10], de la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CIEDR)[11], du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP)[12] et de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDEF).[13] La Suède est partie à tous ces instruments. Les exigences de conformité aux obligations découlant de ces traités sont cumulatives – les États doivent agir conformément aux recommandations officielles de tous les organes de suivi des traités en ce qui concerne les traités auxquels ils sont parties, satisfaisant aux normes les plus strictes. De même, ils ne peuvent pas s’appuyer sur des recommandations qui ont été remplacées par d’autres avancées juridiques.[14]

Le consentement préalable, libre et éclairé donne-t-il aux peuples autochtones un droit de veto ?

Le MEI affirme également qu’en vertu du droit international, « bien que l’objectif soit le consentement préalable, libre et éclairé, l’État et la population consultée peuvent finalement accepter d’être en désaccord. Ainsi, selon le droit international, le consentement préalable, libre et éclairé n’implique pas un droit de veto. »

Plusieurs experts internationaux ont souligné que le fait d’axer le débat sur la question de savoir si les peuples autochtones ont un droit de veto sur les projets de développement « compromet la légitimité du concept du consentement préalable, libre et éclairé ».[15] Comme l’a souligné le Rapporteur spécial de l’ONU sur les droits des peuples autochtones, « le consentement à lui seul ne suffit pas à légitimer un projet. Le principe du consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause … ne conçoit pas le consentement comme le simple fait d’approuver une décision prédéterminée, ni comme un moyen de valider un marché aux dépens des peuples autochtones concernés ».[16] Le fait qu’un État refuse même d’envisager qu’un peuple autochtone puisse avoir le droit de veto implique sans conteste un manque de bonne foi dans l’engagement des négociations, comme l’exige une procédure de consentement préalable, libre et éclairé.

L’interprétation juridique à donner est que le consentement préalable, libre et éclairé aura parfois, mais pas toujours, pour conséquence qu’un projet ne puisse pas légalement aller de l’avant.[17] Comme dans le cas des exigences de la procédure même de consentement préalable, libre et éclairé, cela dépend beaucoup des circonstances et, en particulier, de l’ampleur de l’incidence du projet sur les peuples autochtones (ou autres peuples concernés ayant des droits coutumiers collectifs). Le Rapporteur spécial sur les peuples autochtones l’a exprimé comme suit :

 

L’importance ou le pouvoir d’attraction du but qu’est le consentement ne peut que varier selon les circonstances et les intérêts autochtones en jeu. Si les effets sur la vie ou les terres des autochtones sont directs et sensibles, on est presque certain que la décision ne doit pas être prise sans le consentement des intéressés. Dans certains contextes, cette éventualité peut se renforcer jusqu’à devenir une interdiction de mettre en place la mesure ou d’entreprendre le projet si les autochtones n’y consentent pas.[18]

 

Conformément au droit international, la mise en œuvre d'un projet ayant une incidence directe sur les terres de peuples autochtones ou autres titulaires de droits collectifs quand le consentement a été refusé nécessitera généralement une justification solide, fondée sur le cadre des droits humains (faisant notamment valoir que le projet est nécessaire, qu’il correspond à un intérêt public légitime dans une société démocratique et qu’il est conforme à la loi). Cela veut dire que les parties prenantes qui vont de l’avant sans le consentement des peuples autochtones entrent dans une zone juridique incertaine et s’exposent à un contrôle judiciaire et à d’autres types de mécanismes de recours, qui pourraient comprendre des tribunaux internationaux, régionaux et nationaux et des institutions propres aux peuples autochtones. Une chose est claire, dans plusieurs cas, ces parties prenantes contreviennent directement aux obligations relatives aux droits humains. Enfin, le fait qu’il n’existe aucune certitude juridique absolue quant à ce qui fait qu’un projet peut aller de l’avant sans consentement préalable, libre et éclairé ne veut pas dire qu’il peut automatiquement aller de l’avant sans consentement. C’est plutôt le contraire – en règle générale, un projet ne devrait pas aller de l’avant sans consentement. [19][20]

Le règlement concernant la déforestation peut-elle renvoyer à la DDPA s’il s’agit d’un instrument non contraignant ?

La Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, comme toutes les déclarations en droit international, est strictement un instrument non contraignant. Cependant, la DDPA ne devrait pas être considérée comme un instrument autonome qui va bien au-delà du corpus général du droit international (y compris les instruments contraignants). Au contraire, comme l’a souligné le Mécanisme d’experts de l’ONU sur les droits des peuples autochtones :

 

 « Les dispositions de la Déclaration, y compris celles qui font référence au consentement préalable, libre et éclairé, ne confèrent pas de nouveaux droits aux peuples autochtones, mais développent plutôt des principes et des droits généraux dans le domaine des droits humains en les situant dans le contexte historique, culturel et social propre aux peuples autochtones. »[21]

 

Autrement dit, la DDPA est surtout une compilation et une reformulation du droit relatif aux droits humains en vigueur réunissant en un seul document différents éléments tirés d’instruments contraignants. Ainsi, les obligations découlent du droit contraignant, qu’il soit ou non expressément fait mention de la DDPA.

Mais est-ce un problème qu’une législation de l’UE renvoie à une déclaration non contraignante ? En un mot, la réponse est non. Rien en droit n’empêche un État de consacrer les principes contenus dans une déclaration dans des lois contraignantes – c’est d’ailleurs exactement ce qu’a fait le Canada récemment en promulguant la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (2021). Prenant un exemple plus près de chez nous, l’UE travaille aussi actuellement à l’élaboration de sa propre directive relative au devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité, qui vise à créer une législation contraignante à partir des Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits humains (qui sont non contraignants internationalement). Le projet de directive de la Commission européenne fait aussi expressément référence à la DDPA comme source de droits humains. Il est normal en droit international que des normes qui au départ traduisent des aspirations et sont non contraignantes deviennent contraignantes avec le temps, notamment grâce à des mesures prises par l’État pour les rendre contraignantes. L’affirmation selon laquelle le fait d’inclure la DDPA dans la règlementation concernant la déforestation « compromet » le droit international est tout simplement ridicule.

Conclusion

Le ministère suédois de l’Entreprise et de l’Innovation tente de donner une apparence d’autorité juridique à ce qui constitue fondamentalement une position politique qui vise à refuser de reconnaître les droits des peuples autochtones. Cependant, le document est truffé d’inexactitudes, d’interprétations sélectives et d’omissions de concepts. Il en résulte une position qui ne ressemble en rien à la véritable position du droit international.

En vérité, c’est une question de politique, de pouvoir et d’argent. Ce n’est pas un hasard si les trois pays qui, selon la rumeur, insistent pour que les droits des peuples autochtones soient exclus de la règlementation concernant la déforestation – la Suède, la Finlande et la France – ont tous des peuples autochtones sur leurs propres territoires (dans le cas de la France, sur ses territoires d’outre-mer). Mais étant donné que des pays européens sont parmi ceux qui risquent d’enfreindre ces dispositions, il est d’autant plus important que la protection des droits fonciers coutumiers et le consentement préalable, libre et éclairé des peuples autochtones, et autres peuples et communautés ayant des traditions coutumières collectives qui sont sujets de ces droits, soient inclus dans la règlementation. L’UE veut donner l’exemple – c’est ici qu’il faut commencer.

 

[1] Poma Poma c. le Pérou (2006), CCPR/C/95/D/1457/2006, parag. 7.6 ; CEDR, Recommandation générale no XXIII sur les droits des peuples autochtones.

[2] Poma Poma c. le Pérou, note 1, parag. 7.6 : « Le Comité considère que la participation au processus de prise de décisions doit être effective, ce qui implique qu’une simple consultation n’y suffit pas et qu’il faut pouvoir justifier du consentement préalable, libre et éclairé des membres de la communauté. » ; CEDR (1997), note 1, parag. 4(d) : « Le Comité demande en particulier aux États parties … de veiller à ce que les membres des populations autochtones jouissent de droits égaux en ce qui concerne la participation effective à la vie publique et qu'aucune décision directement liée à leurs droits et à leurs intérêts ne soit prise sans leur consentement informé ».

[3] Voir, par ex., Mécanisme d'experts sur les droits des peuples autochtones (MEDPA), Consentement préalable, libre et éclairé : une approche fondée sur les droits de l’homme, A/HRC/39/62, parag. 3, ainsi que parag. 14, qui signale que : « Le consentement préalable, libre et éclairé est une manifestation du droit des peuples autochtones de décider eux-mêmes de leurs priorités sur les plans politique, social, économique et culturel. Il constitue trois droits interdépendants et cumulatifs des peuples autochtones, à savoir le droit d’être consulté, le droit de participer et le droit à leurs terres, territoires et ressources. » Voir également Comité sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDEF) (2022), Recommandation générale concernant les droits des femmes et des filles autochtones, CEDAW/C/GC/39, par ex. parag. 6 : « L’interdiction de discrimination doit …être appliquée afin de garantir leur droit à une participation effective et sur un pied d’égalité aux prises de décisions, et leur droit à la consultation, que ce soit au sein de leur propres institutions représentatives ou par le truchement de ces dernières, l’objectif étant d’obtenir leur consentement préalable, libre et éclairé avant l’adoption et la mise en œuvre de mesures législatives ou administratives susceptibles de les concerner. Ces droits posent les bases d’une compréhension globale des droits individuels et collectifs des femmes autochtones. La violation de ces droits ou de droits connexes constitue un acte de discrimination à l’égard des femmes et des filles autochtones. »

[4]Voir, par ex., MEDPA, note 3 ; FAO (2016), Le consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause – un droit des peuples autochtones et une bonne pratique pour les communautés locales https://www.fao.org/3/i6190f/i6190f.pdf (consulté le 2 décembre 2022).

[5] Lettre du CEDR à la Suède au titre de la procédure d’alerte rapide et d’intervention d’urgence, concession minière Kallak/Gàllok et le consentement préalable, libre et éclairé du peuple autochtone Sami à Jokkmokk, 29 avril 2022, CERD/EWUAP/106 th session/2022/MJ/CS/ks, qui signale que « Les allégations susmentionnées, si elles se confirmaient, pourraient représenter un manquement à l’obligation faite à l’État partie de respecter et protéger les droits du peuple autochtone Sami, en particulier le droit d’être consulté et le droit au consentement préalable, libre et éclairé. » ; Agren c. la Suède (2020), CERD/C/102/D/54/2013, parag. 6.9 : « Le Comité rappelle que… [i]l a recommandé, à plusieurs reprises, que le pays adopte une législation qui établisse et protège les droits fonciers traditionnels des Sami, rende compte de la place centrale qu’occupe l’élevage des rennes dans le mode de vie des peuples autochtones de Suède, et consacre le droit au consentement préalable, libre et éclairé, conformément aux normes internationales. » Voir également, par ex., Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CDESC) (2016), Observations finales : Suède, E/C.12/SWE/CO/6, parag. 14.

[6] Voir articles 51 et 52 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE

[7] Voir également CEDR (1997), note 1.

[8] Rapport du Rapporteur spécial sur la situation des droits humains et des libertés fondamentales des peuples autochtones, James Anaya (2009), Promotion et protection de tous les droits humains, civils, politiques, économiques, sociaux et culturels, y compris le droit au développement, A/HRC/12/34, parag. 48, « Chaque fois que les intérêts particuliers des autochtones seront touchés par la mesure que l’on envisage, c’est leur consentement qui doit être, dans une certaine mesure, le but des consultations ».

[9] MEDPA (2018), note 3, parag. 34: « Pour déterminer si une mesure législative ou administrative ou tout projet concernant les terres ou territoires et autres ressources d’un peuple autochtone auront des répercussions sur ce peuple, il faut commencer par lui demander son avis sur les effets plus larges que pourrait avoir une décision. Le peuple autochtone devrait jouer un rôle majeur pour ce qui est de déterminer si la mesure ou le projet aura des incidences sur lui et, le cas échéant, l’ampleur de ces incidences. Il peut signaler des préjudices possibles qui n’apparaissent pas clairement à l’État ou au promoteur du projet et proposer des mesures d’atténuation visant à éviter ces préjudices. » (références omises).

[10] Notamment les articles 1 et 15. Voir CDESC, Observation générale no 24 (2017) concernant les obligations des États au titre du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels dans le contexte des activités des entreprises, parag. 12.

[11] En particulier conformément à l’article 5(v)(d) et au principe général de la non-discrimination, voir CEDR (1997), note 1, parag. 4.

[12] Conformément aux articles 1 et 27. Voir, par ex, Poma Poma c le Pérou, note 1, parag. 7.4 et 7.6.

[13] CEDEF, Recommandation générale no 39 (2022) concernant les droits des femmes et des filles autochtones, parag. 6, 18, 23(h).

[14] Voir DDPA, articles 10, 19, 28, 29 et 32.

[15] MEDPA (2018), note 3, parag. 26(a) ; voir également Rapport du Rapporteur spécial (2009), note 8, parag. 48.

[16] Rapport du Rapporteur spécial sur les droits des peuples autochtones, James Anaya (2013), Industries extractives et peuples autochtones, A/HRC/24/41, parag. 30.

[17]Pour connaître des exemples de cas où une exigence stricte de consentement a été appliquée, voir Peuple saramaka c. le Suriname (2007), Cour interaméricaine des droits humains, parag. 134 et suivants, et Peuple saramaka c. le Suriname (décision relative à l’interprétation) (2008), Cour interaméricaine des droits humains, parag. 17 ; Peuple endorois c. le Kenya (2009), Commission africaine des droits de humains et des peuples, parag. 226. Plusieurs organes de suivi des traités des Nations Unies ont implicitement fait valoir le consentement préalable, libre et éclairé comme une exigence stricte en exigeant la restitution de terres dont des peuples autochtones avaient été privés sans leur consentement, voir, par ex. CEDR (1997), note 1, parag. 5 ; CDESC Observation générale no 21. D’autres tribunaux nationaux ont statué que des projets qui étaient allés de l’avant sans consentement préalable, libre et éclairé portaient atteinte aux droits fonciers ou culturels des peuples autochtones ou autres peuples ayant des droits coutumiers collectifs. Voir, par ex., Statnett SF et autres c. Sør-Fosen sijte et autres (l’affaire Fosen Vind), 11 octobre 2021, Cour suprême de la Norvège.

[18] Rapport du Rapporteur spécial (2009), note 8, parag. 47.

[19] Voir MEDPA (2018), note 3, parag. 28 et 38-41.

[20] Rapport du Rapporteur spécial (2013), note 16, parag. 36.

[21] MEDPA (2018), note 3, parag. 3. Voir également Rapport du Rapporteur spécial sur la situation des droits humains et des libertés fondamentales des peuples autochtones, James Anaya (2009), Promotion et protection de tous les droits humains, civils, politiques, économiques, sociaux et culturels, y compris le droit au développement, A/HRC/9/9, parag. 18.