Los derechos de los pueblos indígenas y la conservación: progresos recientes en la jurisprudencia de derechos humanos

Introducción

En los últimos 18 meses, dos relatores especiales de las Naciones Unidas han redactado informes sobre los derechos humanos y la conservación: Victoria Tauli-Corpuz, Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y John Knox, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos y el medio ambiente.[i] Estos informes subrayan que las obligaciones en materia de derechos humanos “se aplican no solo a las medidas relativas a la explotación de los recursos, sino también a las destinadas a la conservación” y que los responsables de los deberes tienen una mayor obligación de respetar los derechos humanos “de las personas que desde hace mucho tiempo mantienen una estrecha relación con sus territorios ancestrales”.[ii] Además hacen énfasis en la naturaleza interdependiente e indivisible de los ecosistemas sanos y el goce de los derechos humanos y, a la inversa, la importancia esencial de las garantías de derechos humanos para la protección de los ecosistemas, particularmente en el caso de los pueblos indígenas.[iii] A este respecto, destacan que el respeto de los derechos humanos no es solamente una obligación legal, a menudo es también la mejor o la única forma de asegurar la protección de la diversidad biológica”.[iv] Se ha demostrado que la protección de los derechos humanos de las poblaciones indígenas y las comunidades locales “tiene como resultado una mejor protección de los ecosistemas y la diversidad biológica”, mientras “tratar de conservar la diversidad biológica excluyéndolas de una zona protegida suele traducirse en fracaso”.[v] En común con un grupo cada vez mayor de investigadores, ambos relatores respaldan firmemente la garantía de los derechos de los pueblos indígenas a sus territorios como un medio eficaz de conservación que está en conformidad con los derechos.[vi] Lo mismo ocurre con el derecho internacional medioambiental.[vii] Como se discute más adelante, estas consideraciones no son únicamente decisiones de políticas. En cambio, van al centro de la evaluación de la validez y legitimidad de las iniciativas de conservación como una cuestión de derecho en materia de derechos humanos.

Los relatores observan además que las violaciones de los derechos de los pueblos indígenas persisten en las acciones de conservación, y que muchos Estados[viii] y la comunidad de la conservación, especialmente sus actores más importantes, deben aún entender y desarrollar de manera adecuada los mecanismos efectivos para respetar dichos derechos.[ix] La relatora Tauli-Corpuz observa que este patrón de violaciones es de larga data, afecta aquellos derechos esenciales para el bienestar y la supervivencia de los pueblos indígenas[x], y está particularmente pronunciado en países que no han reconocido de manera adecuada los derechos colectivos a la tierra y sus protecciones asociadas.[xi] Señalando que una serie de actores de la conservación han adoptado declaraciones políticas sobre los derechos de los pueblos indígenas, Tauli-Corpuz observa que estos “en ocasiones evitan referirse a derechos específicos de los pueblos indígenas” [xii] y que “sigue habiendo deficiencias notables en su aplicación y van surgiendo nuevas amenazas para la conservación basada en los derechos humanos”.[xiii] Los relatores concluyen que los conservacionistas necesitan redoblar “sus esfuerzos por cumplir sus compromisos en relación con un enfoque basado en los derechos respecto de la conservación”,[xiv] y que los Estados y las organizaciones de conservación tienen que poner en práctica medidas para reconocer con carácter prioritario los derechos de los pueblos indígenas”.[xv]

Los relatores comentan además sobre los instrumentos internacionales de derecho ambiental, como por ejemplo el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), resaltando las disposiciones que apoyan los derechos de los pueblos indígenas, así como la importante superposición con las normas de derechos humanos.[xvi] Esto incluye las decisiones adoptadas por la Conferencia de las Partes en el CDB que invocan específicamente “las obligaciones de las Partes hacia las comunidades indígenas y locales” y disponen “que el establecimiento, gestión y vigilancia de las áreas protegidas deberían realizarse con la participación plena y efectiva de las comunidades indígenas y locales y respetando plenamente… sus derechos…”.[xvii] Los relatores están de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) [xviii], subrayando que el respeto de los derechos de los pueblos indígenas “debe considerarse complementario y no contrapuesto a la protección del medio ambiente”.[xix] Tauli-Corpuz añade que para evaluar la posición que tienen en el derecho internacional los derechos de los pueblos indígenas en relación con la conservación “es preciso examinar la interrelación entre los distintos derechos, en especial los derechos culturales, de propiedad y a la libre determinación, y valorar la complementariedad del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho ambiental internacional”.[xx]

Los informes de los relatores coinciden con recientes acontecimientos significativos de la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, la cual dispone un grupo de normas legales que rigen la conservación de los sectores público y privado. En conjunto, estos informes y jurisprudencia renuevan el “desafío a los conservacionistas” (challenge to conservationists)[xxi] formulado por los pueblos indígenas y otros en las últimas décadas, reforzado por las preocupaciones de algunos donantes importantes, de alejarse de los errores del pasado[xxii] y garantizar que los derechos de los pueblos indígenas y otros pueblos similarmente situados son respetados.[xxiii] Esto dio lugar a la creación de la Iniciativa de Conservación de los Derechos Humanos en 2009, cuyo objetivo era “mejorar las prácticas de conservación a través de la integración de los derechos humanos en las políticas y prácticas de conservación”.[xxiv] Sin embargo, ocho años después la relatora Tauli-Corpuz concluye que, si bien “en los últimos decenios ha ido avanzando un nuevo paradigma de la conservación basado en los derechos humanos, su aplicación todavía sigue en sus primeras fases”.[xxv] Más aún, los progresos en la jurisprudencia internacional desde 2009 han clarificado un número de aspectos del derecho en materia de derechos humanos en relación con la conservación, trasladando decididamente estas cuestiones desde el ámbito de la política a uno de obligaciones jurídicas. La jurisprudencia apoya además la conclusión de que la falta de respeto de los derechos de los pueblos indígenas podría afectar la legitimidad e incluso la continuación de un número considerable de áreas protegidas y otras intervenciones de conservación no consensuales.

Jurisprudencia reciente

 

“La CIDH, la Corte Interamericana y otros organismos internacionales de derechos humanos han expresado que la conservación ambiental es un importante imperativo público, pero que no puede perseguirse ese fin a costa de la negación de los derechos de los pueblos indígenas”.[xxvi]

 

Entre 2010 y 2017, los órganos internacionales judiciales o cuasi judiciales de derechos humanos han adoptado cuatro decisiones importantes relacionadas con la conservación, abordando el establecimiento y la gestión de las áreas protegidas y la restitución de tierras incorporadas a ellas: Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010), el  Consejo de Bienestar de los Endorois (2010), el caso de los pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam (2015) y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos vs. Kenia (2017). El resto de esta breve nota resume algunos de los progresos normativos claves en estas decisiones, o comunes a ellas. No obstante, no aborda los derechos  indígenas a la tierra en sí, ya que esto se articula en otros documentos.[xxvii] Para los propósitos de este informe, basta con recordar que los derechos indígenas de propiedad se derivan de sus sistemas de tenencia consuetudinarios, [xxviii] cuyas tierras deben ser demarcadas y tituladas, y que cualquier invasión propuesta o real en sus tierras, independientemente de su estatus legal en el derecho nacional, desencadena una serie de obligaciones de los actores públicos y privados.[xxix] Además, la jurisprudencia mundial y regional sigue esencialmente las normas establecidas en los artículos 25-32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007,[xxx] incluyendo en relación con, inter alia, los aspectos territoriales, culturales y de autogobierno del derecho a la libre determinación.[xxxi] Por lo tanto, la Declaración constituye un punto de referencia indispensable, tanto en términos de garantías para los territorios indígenas como para los derechos de los pueblos indígenas en general.

El establecimiento de las áreas protegidas: interés público, necesidad y proporcionalidad

Las cuatro decisiones arriba mencionadas especifican obligaciones referentes al establecimiento de las áreas protegidas, ya que pueden afectar el territorio indígena. La doctrina del interés público se destaca especialmente porque los Estados y otras partes entienden frecuentemente que deben proporcionar una justificación fundamental que permita medidas de conservación coercitivas, haciendo caso omiso de los derechos en el proceso. Sin embargo, los órganos de derechos humanos han puesto en claro desde hace mucho tiempo que una declaración de interés público válida es únicamente el primer paso y que cualquier actividad que pudiera afectar legalmente ciertos derechos humanos debe también cumplir con la necesidad, la proporcionalidad, la no discriminación[xxxii] y otras pruebas.[xxxiii] Los Estados deben demostrar que la conservación coercitiva es “estrictamente necesaria” y que han escogido la opción menos restrictiva desde una perspectiva de derechos humanos[xxxiv] para satisfacer el interés público declarado.[xxxv] Cualquier restricción debe ser además proporcional y ajustada en gran medida al interés público afirmado.[xxxvi] Además, las autorizaciones que restringen los derechos de propiedad “sólo debe[n] otorgarse… si no se ha podido encontrar otro medio para la consecución del interés público….”[xxxvii] Estas consideraciones son cuestiones de hechos, y están constreñidas por hechos, más que por la discreción política.[xxxviii] Por lo tanto, la evidencia de la eficacia de la conservación territorial indígena es central para evaluar la necesidad y proporcionalidad, a la vez que relevante para determinar si las medidas coercitivas de conservación son permitidas y, en caso afirmativo, en qué medida.

Como principio general, es extremadamente pertinente que los territorios indígenas “coinciden con las áreas que tienen el 80 por ciento de la diversidad biológica del planeta” [xxxix] (traducción no oficial) y que las investigaciones revelen de manera consistente “una correlación fuerte entre la presencia indígena y la protección de los ecosistemas naturales”[xl] (traducción no oficial).  Varias fuentes confirman también que los pueblos indígenas son por lo menos tan buenos, si no mejores, que los Estados y otros en lo referente a la conservación.[xli] Por ejemplo, el Grupo de Evaluación Independiente del Banco Mundial concluye que los bosques manejados por la comunidad son mucho más efectivos en reducir la deforestación que las áreas protegidas estrictas,[xlii] y “en Latinoamérica, las áreas indígenas son casi dos veces más efectivas que cualquier otra forma de protección." [xliii] (Traducción no oficial) Resultados similares se han encontrado en otras partes del mundo.[xliv] Otro estudio comisionado por el Banco Mundial concluye que el reconocimiento de los derechos a la tierra de los pueblos indígenas está fuertemente relacionado con resultados de conservación exitosos,[xlv] y que "el empoderamiento de los pueblos indígenas para gestionar la biodiversidad en sus propios territorios ha resultado ser una manera más sostenida y rentable de proteger la diversidad biológica".[xlvi] (Traducción no oficial) La Relatora Especial Tauli-Corpuz explica que este órgano de investigación, como mínimo, “pone la responsabilidad en los Estados para justificar por qué las áreas protegidas no consensuales pueden ser estrictamente necesarias dentro de los territorios indígenas" y para "demostrar que han aplicado rigurosamente los criterios que les permitirían intervenir en los territorios indígenas, incluso llevando a cabo evaluaciones participativas de las alternativas”.[xlvii] (Traducción no oficial) Apoya además firmemente la opinión de que el respeto de los derechos de los pueblos indígenas "a menudo es también la mejor o la única forma de asegurar la protección de la diversidad biológica” y una conservación exitosa. [xlviii]

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”) observa que debe haber una “conexión racional” entre la protección del medio ambiente y las restricciones de propiedad, el uso y el goce de los territorios de los pueblos indígenas. [xlix] En donde se pueda demostrar que la gestión y la conservación indígenas son eficaces no habrá base factual para las medidas coercitivas, ni necesidad para acudir a ellas. Esto sería completamente innecesario y desproporcionado para el interés público declarado, que podría ser logrado a través de medios alternativos y menos onerosos, como la negociación de acuerdos sobre ecosistemas específicos o las medidas de conservación de especies. [l] En este escenario se puede lograr el interés público de la conservación de la naturaleza respetando a la vez los derechos territoriales indígenas y sus sistemas de gobernanza, gestión, culturales y otros que sustentan resultados de conservación efectivos, incluso, cuando sea necesario, por medio de acuerdos jurídicos y otros con los organismos estatales y otras partes.

Los requisitos anteriores son contextualizados y explicados en la jurisprudencia reciente.  En Endorois, por ejemplo, la Comisión Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (AfCom, por sus siglas en inglés) observó que la condición del “‘interés público’ tiene que superar un límite mucho mayor en el caso de ocupación de tierras indígenas que en el caso de propiedad privada individual”.[li] Luego sostuvo que “la negación de los derechos de propiedad de los endorois sobre sus tierras ancestrales [es desproporcionada] frente al bien público servido por la reserva de caza”.[lii] De manera similar, en mayo de 2017 la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (“ACTHPR”, por sus siglas en inglés) dictaminó que Kenia “no ha aportado prueba alguna” para apoyar su afirmación de que la ocupación por los ogiek era perjudicial al medio ambiente, y que por lo tanto “la negación continua de acceso al Bosque Mau y el desalojo del mismo….no son necesarios o proporcionales para lograr la supuesta justificación de preservar un ecosistema natural…”[liii] (traducción no oficial). Refiriéndose de nuevo a la afirmación de Kenia, la ACTHPR dictaminó que "desde cualquier punto de vista, esto no puede ser una justificación razonable y objetiva para la falta de reconocimiento de la condición indígena o tribal de los ogiek, ni para negarles los derechos asociados derivados de un estatus tal”.[liv] (Traducción no oficial) Con respecto a las violaciones de los derechos culturales la Corte falló de igual manera.[lv] Esto es consistente con la jurisprudencia de la CIDH y de la Corte IDH, incluso en relación con la conservación,[lvi] que afirma que las tierras de los pueblos indígenas son fundamentales para su integridad cultural y su supervivencia.[lvii] Esta jurisprudencia sostiene, además, que ciertas restricciones pueden ser "inadmisibles”[lviii] o sujetas al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, independientemente del interés público declarado.[lix] Lo mismo ocurre con la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos.[lx]

La Corte IDH ha llevado los principios precedentes un paso más allá. Basándose en su decisión anterior  de que el respeto de los derechos de los pueblos indígenas es una consideración de interés público de importancia vital por sí misma,[lxi] la Corte dictaminó que la participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones es en sí misma integral para el establecimiento de la justificación de interés público para la conservación, siendo un derecho que debe ser respetado en general.[lxii] Por lo tanto, los Estados deben garantizar la participación de los pueblos indígenas y tener plenamente en cuenta el interés público separado y compensatorio de respetar los derechos de los pueblos indígenas desde el principio y durante todo el proceso. Si no lo hacen, será muy difícil para los Estados sostener que los objetivos esenciales de la conservación están en el interés público. Esta línea de análisis no está únicamente confinada a los órganos internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, en una sentencia de julio de 2017, aunque en relación con permisos de gas y petróleo, la Corte Suprema de Canadá observó que la “autorización de [un] proyecto que viola los derechos constitucionalmente protegidos de los pueblos indígenas no puede servir al interés público".[lxiii]

En resumen, los órganos internacionales de derechos humanos han dictaminado que las áreas protegidas están sujetas a las mismas normas, reglas y tratamientos de derechos humanos que cualquier intervención en los territorios indígenas por parte de los Estados y de aquellos autorizados por ellos, y que las reglas precedentes son solamente parte del análisis requerido y de las obligaciones aplicables.[lxiv] Los pueblos indígenas tienen adicionalmente el derecho a la participación efectiva en todos los procesos de toma de decisiones referentes al establecimiento y la gestión de las áreas protegidas, incluso la concesión o negación del consentimiento, las evaluaciones previas y participativas de los impactos sociales y de derechos humanos, y una distribución de beneficios razonable.[lxv] Además, las medidas coercitivas pueden ser inadmisibles en la medida en que sean innecesarias, desproporcionadas o incompatibles, por separado o acumulativamente, con el ejercicio de ciertos derechos. Estos principios, junto con la importancia de reconocer y respetar los derechos territoriales de los pueblos indígenas y la eficacia de sus prácticas, áreas e iniciativas de conservación, son cada vez más reconocidos y priorizados en el derecho ambiental internacional, especialmente de conformidad con el CDB.[lxvi]

La gestión

El caso de los pueblos Kaliña y Lokono contiene la jurisprudencia más detallada relacionada con la gestión de las áreas protegidas. Como un principio general, la Corte IDH explica que, a partir de la fecha en que el Estado aceptó los compromisos internacionales “debió…procurar la compatibilidad entre la protección del medio ambiente y los derechos colectivos de los pueblos indígenas, a fin de garantizar a) el acceso y uso de sus territorios ancestrales, a través de sus formas tradicionales de vida en las reservas; b) brindar los medios para participar de manera efectiva con los objetivos de las mismas; principalmente, en el cuidado y conservación de las reservas; c) participar en los beneficios generados por la conservación”.[lxvii] Sostiene que la falta de mecanismos explícitos para garantizar el acceso, el uso y la participación efectiva en la conservación de las reservas naturales constituye una violación de la obligación de adoptar medidas eficaces “a fin de garantizar el derecho a la propiedad colectiva, a la identidad cultural y a los derechos políticos.…”[lxviii] La orden asociada reconoce que mientras algunas restricciones pueden ser posibles, no pueden constituir “un obstáculo desmedido para sus derechos”.[lxix] “Desmedido” se refiere, en parte, al requisito de que “cualquier restricción a los mismos deberá cumplir con los requisitos de legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo”.[lxx] Como se discute más adelante, el fallo de la Corte IDH en este caso sería probablemente muy diferente si las reservas se hubieran establecido después, y no previamente, a la aceptación de su jurisdicción por parte del Estado.

En lo referente a la “participación efectiva”, la Corte observó que “es necesario: i) reconocer el derecho de los pueblos indígenas a utilizar sus propias instituciones y representantes para el manejo, la administración y protección de sus territorios tradicionales ; ii) asegurar un sistema de decisiones que cuente con la participación plena y efectiva y de los pueblos indígenas en la toma de decisiones; iii) buscar acuerdos entre las respectivas comunidades y las agencias de conservación que establezcan la gestión, el compromiso, las responsabilidades y los objetivos del área; y iv) garantizar el acceso a la información de toda medida respecto de dichas áreas”.[lxxi] En relación al “acceso y uso” la Corte IDH proporciona ejemplos, declarando que los Estados deberían “acceder a los sistemas tradicionales de salud y otras funciones socioculturales, y preservar su forma de vida, costumbres e idioma, así como acceder, mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales”.[lxxii] Además, “deberán mantener, proteger y promover las prácticas tradicionales de los pueblos indígenas que colaboren con el cuidado y protección del medio natural y sostenibilidad. En este sentido, resulta pertinente apoyar los conocimientos, instituciones, prácticas, estrategias y planes de gestión relacionados con la conservación de los pueblos indígenas.” [lxxiii] Los últimos elementos son consistentes con el artículo 29(1) de la Declaración de las Naciones Unidas, que en parte dispone que los pueblos indígenas tienen el derecho a la conservación y la protección del ambiente y la capacidad productiva de sus territorios, y los Estados “deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas” para asegurar lo mismo.

Aunque más limitado en su alcance y análisis que el caso de los pueblos Kaliña y Lokono, la sentencia de la Corte IDH en el caso de la comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras también merece ser mencionada. En este caso, la Corte IDH encontró violaciones de los derechos de propiedad y participación en conexión con la falta de consulta por parte del Estado sobre el establecimiento de un área protegida que superponía parte de las tierras tradicionales de la comunidad y, posteriormente, sobre los términos de su plan de manejo.[lxxiv] Ordenó, entre otras cosas, que el Estado adopte medidas efectivas para garantizar a la comunidad el libre acceso, uso y disfrute de su propiedad colectiva en esa parte de su territorio dentro del Parque Nacional,[lxxv]  y otorgó daños monetarios por las violaciones incurridas. [lxxvi]

Restitución

 

“Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”.[lxxvii]

 

Como se mencionó anteriormente, la falta de respeto de los derechos de los pueblos indígenas puede resultar en desafíos a la legitimidad e incluso a la continuación de las áreas protegidas y otras iniciativas de conservación, entre otras cosas, mediante la restitución de la totalidad de las tierras incluidas, o de parte de dichas tierras. Si bien podría decirse mucho, y se ha dicho, acerca de esta cuestión, esta nota únicamente aborda la restitución tal y como se ordenó en los casos antes mencionados.[lxxviii] Aunque los casos de los pueblos Xákmok Kásek y Kaliña y Lokono son los más pertinentes, cabe anotar que la AfCom también recomendó la restitución en el caso Endorois[lxxix] y  se espera que la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos aborde, y posiblemente ordene, la restitución en una próxima sentencia de reparaciones en el caso del pueblo Ogiek.[lxxx] Como se señaló anteriormente, la nueva jurisprudencia se basa en reglas y normas ya existentes, y clarifica su aplicación en el contexto de la conservación. [lxxxi] Los mismos principios se reflejan también en las políticas internacionales sobre áreas protegidas, por ejemplo, en las decisiones de 2003 y 2014 del Congreso Mundial de Parques.[lxxxii] Téngase en cuenta también que todas las áreas protegidas en cuestión, a excepción de una, fueron creadas antes de que el Estado demandado ratificara los tratados pertinentes; por lo tanto, todas las áreas protegidas pueden ser objeto de restitución, independientemente del momento en que se establecieran por primera vez y en la medida en que se puedan verificar violaciones actuales y continuas.

En el caso del pueblo Xákmok Kásek, la Corte IDH explicó que “quedó demostrado el hecho de que la declaratoria de reserva natural privada sobre parte del territorio reclamado por la Comunidad no tomó en cuenta su reclamo territorial ni tampoco fue consultada sobre dicha declaratoria….Asimismo, se evidencia que el Estado no ha adoptado las medidas positivas necesarias para revertir tal exclusión”.[lxxxiii] La Corte IDH encontró además que la reserva natural impuso “restricciones de uso y dominio, entre las cuales se encuentra la prohibición de la ocupación de todo el terreno, así como actividades tradicionales de los miembros de la Comunidad como la caza, pesca y recolección”.[lxxxiv] Debido a las relaciones existentes entre la comunidad y las tierras de la reserva, la Corte dictaminó que el derecho de las personas afectadas de "recuperar sus tierras perdidas permanece vigente" y ordenó la restitución de las mismas.[lxxxv]

Igualmente, en el caso de los pueblos Kaliña y Lokono la Corte IDH verificó “un vínculo continuo entre los pueblos Kaliña y Lokono con ciertas áreas [de reservas naturales] que ellos utilizan para el desarrollo de sus formas de vida,” y por lo tanto dictaminó que poseen el derecho a “la posible reivindicación de las partes correspondientes a su territorio tradicional dentro de las reservas….”[lxxxvi] El término “posible” debe entenderse a la luz de que la Corte constató que carecía de información suficiente sobre “la extensión precisa de su territorio tradicional dentro de tales reservas” [lxxxvii]. Sin embargo, exigió y ordenó[lxxxviii] que el Estado, como parte del proceso de titulación del territorio tradicional, “deberá ponderar entre los derechos colectivos de los Pueblos Kaliña y Lokono y la protección del medio ambiente como parte del interés general” para determinar si la reivindicación debe tener lugar. [lxxxix] La Corte explicó que esta “ponderación” debe evaluar la necesidad y proporcionalidad de cualquier restricción a los derechos de los pueblos Kaliña y Lokono en las reservas, incluso si la negación continua de sus derechos de propiedad de todas las partes de dichas reservas es defendible para lograr los objetivos de conservación de la naturaleza.[xc] Más aún, esto debe leerse conjuntamente con la conclusión de la Corte IDH de que los pueblos indígenas juegan “un rol relevante en la conservación de la naturaleza, dado que ciertos usos tradicionales conllevan prácticas de sustentabilidad y se consideran fundamentales para la eficacia de las estrategias de conservación. Por ello, el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, puede redundar positivamente en la conservación del medioambiente”. [xci]

Por último, la Corte IDH ordenó la restitución en el caso Kaliña y Lokono a pesar de encontrar que, debido a que las reservas fueron creadas antes de la entrada en vigor del tratado pertinente, carecía de jurisdicción para examinar su creación y estaba impedida de “conocer aspectos relacionados con el proceso que derivó en la determinación técnica del área, los límites y zonas establecidas como áreas de reserva”.[xcii] Esto significó que la Corte pudo abordar asuntos actuales o nuevos relacionados con las reservas, pero no su establecimiento, dejando sin resolver una serie de cuestiones, y en particular las procesales. Sin embargo, indicó que sus fallos hubieran sido diferentes, y a lo largo de las líneas inequívocas de Xákmok Kásek, si hubiera tenido jurisdicción sobre “la creación y persistencia de las reservas naturales” y no únicamente su “existencia” y sus efectos en curso.[xciii] De cualquier manera, si se determina que es innecesario o desproporcionado negar o restringir la propiedad y / u otros derechos de los Kaliña y Lokono, las tierras dentro de las reservas deben devolverse a ellos como parte del proceso de titulación, y los objetivos de conservación deben ser abordados de otras maneras y en el contexto del pleno respeto de sus derechos territoriales y de otros derechos.

 

[i] Informe de la Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas, A/71/229, 29 de julio de 2016 (en adelante “VTC 2016”); y el Informe del Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, A/HRC/34/49, 19 enero de 2017 (en adelante “JK 2017”).

[ii] JK 2017, párrafo 58 (citando a la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Consejo de Bienestar Endorois vs. Kenia, núm. 276/2003 (2010) (en adelante “Endorois”); y los Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ser. C No. 309, sentencia de 25 de noviembre de 2015 (adelante “Pueblos Kaliña y Lokono”).

[iii] JK 2017, párrafo 5 (“Por consiguiente, el pleno disfrute de los derechos humanos depende de la diversidad biológica, y la degradación y la pérdida de diversidad biológica socavan la capacidad de las personas para disfrutar de sus derechos humanos”).

[iv] Id. párrafo 59.

[v] Id.; y VTC 2016 párrafo 15-7. Ver además S. Stevens, Indigenous Peoples, National Parks, and Protected Areas: A New Paradigm, en página 4 (explicando que los resultados consistentes han demostrado que la negación de los derechos en las áreas protegidas ha tenido "tres consecuencias adversas desde una perspectiva de conservación: … 1) la pérdida por parte de los pueblos indígenas de la custodia y el cuidado de lo que ha sido desde hace mucho tiempo paisajes culturales y ecosistemas culturalmente conformados en lugar de zonas remotas deshabitadas; 2) la pérdida de su custodia y defensa de los ecosistemas contra el asentamiento ambientalmente destructivo [y] las industrias extractivas… y 3) la dependencia en las autoridades del Estado para la protección, el mantenimiento y la restauración de la diversidad biológica y los ecosistemas de áreas protegidas. No obstante, estas autoridades estatales frecuentemente no cuentan con la capacidad, los recursos o la voluntad política necesarios para lograr estos resultados "). (Traducción no oficial)

[vi] VTC 2016, párrafos 65-7.

[vii] JK 2017, párrafo 61; e id. párrafo 31 (citando UNEP/CBD/COP/DEC/XII/12 y declarando que “[e]n 2014, la Conferencia de las Partes aprobó una decisión en la que resaltó que los sistemas de gestión y regímenes de zonas protegidas debían adoptarse por consenso y de manera participativa, respetando los derechos de los pueblos indígenas. En la decisión se reconoció además que las propias iniciativas de conservación de los pueblos indígenas dentro de sus territorios contribuían a facilitar la conservación de enclaves importantes de diversidad biológica”.) Ver además UNEP/CBD/COP/DEC/XI/24, 5 de diciembre de 2012, párrafo 1(e).

[viii] VTC 2016, párrafo 19 (observando además que “entre los principales desafíos a que se siguen enfrentando los pueblos indígenas en todo el mundo se encuentran las dificultades para obtener el reconocimiento jurídico de su propiedad colectiva de las tierras ancestrales, especialmente cuando estas ya han sido declaradas territorios protegidos. Las disposiciones legislativas nacionales son a menudo contradictorias. Las leyes relacionadas con la conservación y la silvicultura por lo general no están armonizadas con la legislación nacional e internacional que afirma los derechos de los pueblos indígenas, y las autoridades responsables de la aplicación de las distintas leyes con frecuencia no se coordinan”).

[ix] JK 2017, párrafos 63 y 73; e id., inter alia, párrafos 11 y 49.

[x] VTC 2016, párrafo 9 (declarando que “los tres Relatores Especiales sobre los derechos de los pueblos indígenas han prestado especial atención a las violaciones de los derechos humanos de los indígenas ocurridas en todo el mundo como consecuencia de las medidas de conservación, en particular la expropiación de tierras, el desplazamiento forzoso, la negación del autogobierno, la falta de acceso a medios de subsistencia y la pérdida de la cultura y de lugares de significación espiritual, la falta de reconocimiento de sus propias autoridades y la negación del acceso a la reparación en justicia, incluidas la restitución y la indemnización”) y párrafo 51 (declarando que “[d]esde que se estableció el mandato, en 2001, los Relatores Especiales sobre los derechos de los pueblos indígenas han recibido numerosas denuncias de violación a gran escala de los derechos de los pueblos indígenas durante la aplicación de medidas de conservación”).

[xi] Id. párrafo 38 (explicando además que “los resultados de las iniciativas de conservación de los países en que los pueblos indígenas siguen marginados han sido los menos sostenibles y satisfactorios, lo que ha dado pie al escrutinio de las políticas internacionales de conservación”; y 52.

[xii] Id. en párrafo 21.

[xiii] Id. en párrafo 11.

[xiv] JK 2017, párrafo 73.

[xv] VTC 2016, párrafo 32.

[xvi] JK 2017 párrafos 60-1; e  id. párrafos 30-2.

[xvii] Ver Decisiones de la Conferencia de las Partes, COP VII, Decisión VII/28, áreas protegidas (artículo 8a-e), párrafo 22. Ver además por ejemplo, Decisiones de la Conferencia de las Partes, COP X, Decisión X/31, áreas protegidas, párrafo 32(c) (“Recordando el párrafo 6 de la decisión IX/18 A, invita además a las Partes a que: [e]stablezcan procesos eficaces para la participación plena y efectiva de las comunidades indígenas y locales, con pleno respeto por sus derechos y reconociendo sus responsabilidades, en la gobernanza de las áreas protegidas, en consonancia con las leyes nacionales y las obligaciones internacionales correspondientes”).

[xviii] Pueblos Kaliña y Lokono, párrafo 173 (concluyendo que “un área protegida, consiste no solamente en la dimensión biológica, sino también en la sociocultural y que, por tanto, incorpora un enfoque interdisciplinario y participativo. En este sentido, los pueblos indígenas, por lo general, pueden desempeñar un rol relevante en la conservación de la naturaleza, dado que ciertos usos tradicionales conllevan prácticas de sustentabilidad y se consideran fundamentales para la eficacia de las estrategias de conservación. … [a]sí el derecho de los pueblos indígenas y las normas internacionales de medio ambiente deben comprenderse como derechos complementarios y no excluyentes”).

[xix] JK 2017, párrafo 59; VTC 2016, párrafo 28.

[xx] VTC 2016, párrafo 20.

[xxi] M. Chapin, ‘A Challenge to Conservationists’, World Watch noviembre/diciembre de 2004, http://www.worldwatch.org/system/files/EP176A.pdf.

[xxii] Ver por ejemplo, VTC 2016, párrafo 39 (explicando que, en “2003 los principales ecologistas del mundo anunciaron un “nuevo paradigma” relativo a las zonas protegidas que respetaría los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades locales. Este importante cambio en el enfoque de la conservación se adoptó en respuesta a la creciente opinión pública de que era injusto que los modelos convencionales excluyeran o marginaran a los pueblos indígenas y las comunidades locales de la administración y gestión de las zonas protegidas”).

[xxiii] JK 2017 párrafo 51-2 y 71 (recomendando que “…[d]eben reconocer que los miembros de comunidades minoritarias no indígenas que tienen tradiciones culturales diferentes y estrechos vínculos culturales y materiales con sus territorios ancestrales tienen derechos que son similares (aunque no simplemente idénticos) a los de los pueblos indígenas, y deben respetar y proteger los derechos de esas comunidades al igual que los de los pueblos indígenas”).

[xxiv] https://cmsdata.iucn.org/downloads/ficha_de_informacion_cihr_august_2010.pdf Sus miembros son: BirdLife International, Conservación Internacional, Fauna & Flora International, The Nature Conservancy, la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), la Sociedad para la Conservación de la Vida Silvestre, y el Fondo Mundial para la Naturaleza (WWF.)

[xxv] VTC 2016, párrafo 68

[xxvi] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Pueblos Kaliña y Lokono, Surinam, informe No. 79/13, caso 12.639, Fondo, 18 de julio de 2013, párrafo 134.

[xxvii] Ver por ejemplo, CIDH, los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II, 30 de diciembre, 2009.

[xxviii] Ver por ejemplo, DNUDPI, artículo 26(1), disponiendo que “[l]os pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido”.

[xxix] Ver por ejemplo, CIDH, los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, supra.

[xxx] Ver por ejemplo, los Pueblos Kaliña y Lokono, párrafo 139, nota de pie 178, en donde la Corte cita el artículo 26 de la DNUDPI, y declara que en este mismo sentido dicho artículo reconoce el “derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido, así como el derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar esas tierras, por lo que los Estados deben asegurar el reconocimiento y protección jurídica de esos territorios respetando las costumbres, tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas”.

[xxxi] Ver por ejemplo, el Pueblo Saramaka vs. Surinam Corte IDH, Ser. C No. 172, 28 de noviembre de 2007, párrafo 129 (de aquí en adelante el “Pueblo Saramaka”.)

[xxxii] Ver por ejemplo, Asmundsson vs. Islandia TEDH, sentencia de 12 de octubre de 2004, párrafo 40 (disponiendo que “un trato diferenciado injustificable en sí mismo" apoya firmemente la constatación de que las medidas restrictivas son inadmisibles, y esta consideración “debe tener un peso importante en la evaluación de la cuestión de la proporcionalidad…”) (traducción no oficial); y el caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Corte IDH, Ser. C No. 214, 24 de Agosto de 2010, párrafo 274 (en adelante “Xákmok Kásek”). Estas consideraciones son incorporadas igualmente en los regímenes legales internos en donde el respeto de la igualdad es a menudo requerido constitucionalmente al evaluar la “necesidad” de medidas que limitan los derechos humanos (ver por ejemplo, la Sección 36 de la Constitución Sudafricana).

[xxxiii] Ver por ejemplo, Hatton vs. Reino Unido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 8 de julio de 2003, párrafo 127; Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos vs. Kenia, CADHP, petición No. 006/2012, sentencia de 26 de mayo de 2017, párrafo 129 (en adelante “Comisión Africana vs. Kenia”).

[xxxiv] Hatton vs. Reino Unido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 8 de julio de 2003, párrafo 127 (en donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos identificó la obligación de los Estados de minimizar las interferencias con los derechos buscando soluciones alternativas “y tratando en general de alcanzar sus objetivos de la manera menos onerosa en cuanto a los derechos humanos”). (Traducción no oficial)

[xxxv] Caso de Ricardo Canese, Corte IDH, Ser. C No. 111, 31 de agosto de 2004, párrafo 96; Caso de Herrera-Ulloa, Corte IDH, Ser. C No. 107, 2 de julio de 2004, párrafo 121 (citando a La Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrafo 30). Ver además artículo 46(2) de la Declaración de la Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (disponiendo que las limitaciones sobre los derechos de los pueblos indígenas deben ser “discriminatorias y serán sólo las estrictamente necesarias” para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los demás y para satisfacer las “justas y más apremiantes necesidades de una sociedad democrática”).

[xxxvi] Ver por ejemplo, Angela Poma Poma vs. Perú, CCPR/C/95/D/1457/2006, 24 de abril de 2009, párrafo 7.6 (dictaminando que, en el caso de los pueblos indígenas, los Estados Partes “deben respetar el principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en peligro la propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros.”) y; en el caso del Pueblo Saramaka, párrafos 128, y 129-134 (definiendo “subsistencia” como la habilidad de los pueblos indígenas de “preservar, proteger y garantizar la relación especial que… tienen con su territorio”, de manera tal que puedan “continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas [sean] respetadas, garantizadas y protegidas…”).

[xxxvii] Caso Sporrong y Lönnroth vs. Suecia, Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia de 23 de septiembre de 1982, párrafo 69.

[xxxviii] Varios órganos de derechos humanos aplican normas estrictas de escrutinio a las restricciones de los derechos de los pueblos indígenas y rechazan explícitamente la aplicación de un “margen de apreciación” en tales casos. Ver por ejemplo, I. Lansman et al. vs. Finlandia (Comunicación No. 511/1992), CCPR/C/52/D/511/1992, párrafo 9.4 (observando que “un Estado puede, comprensiblemente, desear fomentar el desarrollo o permitir la actividad económica de las empresas. El alcance de su libertad para hacerlo no debe evaluarse por referencia a un margen de apreciación, sino por referencia a las obligaciones que ha contraído en el artículo 27") (traducción no oficial); y Australia CERD/C/AUS/CO/14, 14 de abril de 2005, párrafo 16.

[xxxix] C. Sobrevila, The Role of Indigenous Peoples in Biodiversity Conservation: the natural but often forgotten partners, (World Bank, Washington D.C., 2008), páginas 5 y 20 (disponible en inglés).

[xl] Id. (citando investigaciones conducidas en la Amazonía y también en el sur de México y Centroamérica, comparando mapas de la cobertura forestal y la biodiversidad con los territorios indígenas, y encontrando que las áreas con mayor cobertura forestal, en algunos casos la única cobertura forestal, y la mayor incidencia de biodiversidad todas coinciden con los territorios indígenas).  

[xli] S. Stevens, Indigenous Peoples, National Parks, and Protected Areas: A New Paradigm (U. Arizona Press, 2014) (resumiendo los resultados de varias fuentes).

[xlii] A. Nelson & K. Chomitz, Effectiveness of Strict vs. Multiple Use Protected Areas in Reducing Tropical Forest Fires: A Global Analysis Using Matching Methods, PLoS ONE 6(8) 2011.

[xliii] Id. en la Tabla 6.

[xliv] Ver por ejemplo., D. Sheil, M. Boissière y G. Beaudoin, Unseen sentinels: local monitoring and control in conservation’s blind spots, 20(2) Ecology and Society 39 (2015); y C. Stevens, R. Winterbottom, K. Reytar y J. Springer, Asegurando derechos, luchando contra el cambio climático. Cómo el fortalecimiento de los derechos forestales comunitarios mitiga el cambio climático (WRI/RRI 2014)

[xlv] Ver además P. Kashwan, Democracy in the Woods. Environmental Conservation and Social Justice in India, Tanzania, and Mexico (OUP: Oxford 2017) (examinando, inter alia, el papel de los derechos a la tierra en la protección ambiental y la justicia social).

[xlvi] The Role of Indigenous Peoples in Biodiversity Conservation, página 45. Ver además, V. Toledo, Indigenous Peoples and Biodiversity, en S. Levin et al., (eds.) Encyclopedia of Biodiversity, 2nd Ed. Academic Press (2007), página 1 (explicando más a fondo en la página 9 que “[l]a investigación acumulada en las últimas tres décadas por los investigadores pertenecientes a los sectores de la biología de la conservación, la lingüística y la antropología de las culturas contemporáneas, etnobiología y etnoecología, ha evolucionado convergentemente hacia un principio compartido: que la biodiversidad del mundo sólo será efectivamente preservada conservando la diversidad de culturas y viceversa"; y “es esencial reconocer la necesidad de empoderar a las comunidades locales. Esto es mantener, fortalecer o dar control a las comunidades indígenas sobre sus propios territorios y recursos naturales…. Lo importante aquí son los derechos legalmente reconocidos y aplicables a las tierras y aguas, que dan a las comunidades un incentivo económico y una base legal para la gestión "). (Traducción no oficial)

[xlvii] Pueblos Kaliña y Lokono, testimonio de testigos expertos, Victoria Tauli-Corpuz, audio transcripción, Parte 2, en 1:30:31. (disponible en inglés)

[xlviii] JK 2017, párrafo 59.

[xlix] Pueblos Kaliña y Lokono, Declaración de Clausura de la Corte IDH, audio transcripción, Parte 3, en 1:32:00 (observando que “no hay una conexión de razón, ninguna” en el caso sub judice).

[l] Ver por ejemplo, Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Corte IDH, Ser. C, No. 125, 17 de junio de 2005, párrafo 145 (Explicando que “para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido”).

[li] Endorois, párrafo 212.

[lii] Id. párrafo 214 (declarando además que “cualquier limitación de los derechos debe ser proporcional a una necesidad legítima, y deberá aplicarse a través de las medidas lo menos restrictivas posible”, y  en el párrafo 215: “una limitación no puede erosionar un derecho hasta el punto de convertirlo en ilusorio. En el momento en que ese derecho se convierte en ilusorio, la limitación no puede considerarse proporcional, sino que se convierte en una violación del derecho”. Y el “Estado demandando no solo ha negado a la comunidad endorois todo derecho legal en sus tierras ancestrales, convirtiendo sus derechos de propiedad en esencialmente ilusorios, sino que, en nombre de la creación de una reserva de caza y la subsiguiente expulsión de la comunidad endorois de sus propias tierras, el Estado demandado ha violado la esencia misma del propio derecho, y no puede justificar tal interferencia con una referencia al ‘interés general de la comunidad’ o a la ‘necesidad pública’”).

[liii] AfCom vs. Kenia, párrafo 130.

[liv] Id. párrafo 145.

[lv] Id. párrafo 189 (encontrando que “el Demandado no ha fundamentado adecuadamente su afirmación de que el desalojo de la población Ogiek era para la preservación del ecosistema natural del Bosque Mau. Considerando que el Demandado ha interferido con los derechos culturales de los Ogieks a través de los desalojos y dado que el Demandado invoca la misma justificación de preservar el ecosistema natural por su interferencia, la Corte reitera su posición de que la interferencia no puede ser justificada por una justificación objetiva y razonable. [...] En vista de ello, la supuesta razón de preservar el medio ambiente natural no puede constituir una justificación legítima para la injerencia del Demandado en el ejercicio de sus derechos culturales "). (Traducción no oficial)

 [lvi] Ver por ejemplo, Xákmok Kásek, párrafo 157; y la CIDH, Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: Protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 47/15, 31 de diciembre de 2015, párrafo 259.

[lvii] Ver por ejemplo, el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Corte IDH, Ser. C No. 245, 27 de junio de 2012, párrafo 146 (explicando que “la protección de los territorios de los pueblos indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y continuidad de su cosmovisión…”); y el caso Masacres de Río Negro, Corte IDH, Ser. C No. 250, 4 de septiembre de 2012, párrafo 177 (declarando que “conforme a su jurisprudencia constante en materia indígena, mediante la cual ha reconocido que la relación de los indígenas con el territorio es esencial para mantener sus estructuras culturales y su supervivencia étnica y material…”).

[lviii] Pueblo Saramaka, párrafo 128 (“el Estado podrá restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturales que se encuentren en éstas, únicamente cuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal”).

[lix] Id. párrafo 134.

[lx]Ver por ejemplo, Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Australia 28/07/2000. UN Doc. CCPR/CO/69/AUS, párrafos 10 y 11 (observando que el artículo 27 exige que los “pasos necesarios deberían ser tomados para restaurar y proteger los títulos y los intereses de personas indígenas en sus tierras nativas ...; " que " aseguren la continuación y la sostenibilidad de las formas tradicionales de economía ... y la protección de los sitios de importancia religiosa o cultural ... deben ser protegidos bajo el artículo 27….”); de acuerdo, Bernard Ominayak, Chief of the Lubicon Lake Band vs. Canadá, A/45/40, vol. 2 (1990); Apirana Mahuika et al. vs. Nueva Zelandia, (Comunicación No. 547/1993, 15/11/2000), CCPR/C/70/D/547/1993 (2000); y Angela Poma Poma vs. Perú, CCPR/C/95/D/1457/2006 (2009). 

[lxi] Pueblos Kaliña y Lokono, párrafo 196. Ver además Yakye Axa vs. Paraguay, supra, párrafo 148.

[lxii] Pueblos Kaliña y Lokono, párrafo 196. Ver además Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras, Corte IDH, Ser. C, No. 304, 8 de octubre de 2015, párrafos 168-73 (encontrando violaciones a los derechos de propiedad y participación en conexión con el establecimiento de un área protegida y la adopción de su plan de gestión).

[lxiii] Clyde River (Hamlet) vs. Petroleum Geo‑Services [2017] SCC 40, párrafo 70.

[lxiv] Ver por ejemplo, Endorois; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial: Etiopía. CERD/C/ETH/CO/15, párrafo 22; Observaciones Finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Tailandia, E/C.12/THA/CO/1-2, párrafo 10; y la CIDH, Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: Protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 47/15, 31 de diciembre de 2015, párrafo 259 (declarando que “la CIDH reitera que cuando el establecimiento de áreas protegidas afecta los territorios indígenas, también son aplicables las garantías especiales mencionadas anteriormente en referencia a los proyectos de extracción, explotación o desarrollo”).

[lxv] Ver además notas 56-60 supra; Pueblo Saramaka, párrafo 128-34; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general No. 21, Derecho de toda persona a participar en la vida cultural, E/C.12/GC/21, 21 de diciembre de 2009, párrafo 36-7 (“[l]os Estados partes deben respetar también el principio del consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas en todos los aspectos concernientes al ámbito de aplicación de sus derechos específicos”); y Ángela Poma vs. Perú, CCPR/C/95/D/1457/2006, 24 de abril de 2009, párrafo 7.6 (declarando que “[e]l Comité considera que la permisibilidad de las medidas que comprometen significativamente las actividades económicas de valor cultural de una minoría o comunidad indígena o interfieren en ellas, guarda relación con el hecho de que los miembros de esa comunidad hayan tenido oportunidad de participar en el proceso de adopción de decisiones relativas a esas medidas y de que sigan beneficiándose de su economía tradicional. El Comité considera que la participación en el proceso de decisión debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. Además, las medidas deben respetar el principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en peligro la propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros”).

[lxvi] Ver por ejemplo, Decisión XII/12, plan de acción sobre utilización consuetudinaria sostenible de la diversidad biológica; y Decisión X/31, Áreas protegidas.

[lxvii] Pueblos Kaliña y Lokono, párrafo 192.

[lxviii] Id. párrafo 197.

[lxix] Id. párrafo 286.

[lxx] Id. 

[lxxi] Id. nota de pie 230.

[lxxii] Id. nota de pie 231 citando el artículo 12 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y las decisiones adoptadas por la conferencia de las Partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica en su décima segunda sesión. Decisión XII/12, párrafos 8 y 9. Ver además Sarayaku vs. Ecuador, supra, párrafos 146, 147 (declarando que “la falta de acceso a los territorios puede impedir a las comunidades indígenas usar y disfrutar de los recursos naturales necesarios para procurar su subsistencia, mediante sus actividades tradicionales; acceder a los sistemas tradicionales de salud y otras funciones socioculturales, lo que puede exponerlos a condiciones de vida precarias o infrahumanas, a mayor vulnerabilidad ante enfermedades y epidemias, así como someterlos a situaciones de desprotección extrema que pueden conllevar varias violaciones de sus derechos humanos, además de ocasionarles sufrimiento y perjudicar la preservación de su forma de vida, costumbres e idioma”).

[lxxiii] Id.

[lxxiv] Comunidad Garífuna de Punta Piedra vs. Honduras, Corte IDH, Ser. C, No. 304, 8 de octubre de 2015, párrafos 168-73, 182.

[lxxv] Id. párrafo 280.

[lxxvi] Id. párrafo 292.

[lxxvii] Declaración de las Naciones Unidas, artículo 28(1).

[lxxviii] Ver por ejemplo, F. MacKay, Indigenous Peoples and the Right to Restitution: Implications of Inter-American Human Rights Jurisprudence for Conservation Practice, 15 IUCN Journal of Conservation Matters 209-22 (2007).

[lxxix] Endorois, párrafo 199 (observando que “La Comisión Africana es de la opinión de que… los derechos a la propiedad de los endorois han sido usurpados, en particular por la expropiación y la denegación efectiva de la propiedad sobre sus tierras”); y Recomendaciones 1(a) (recomendando que Kenia “Reconozca los derechos de propiedad de los endorois y restituya las tierras ancestrales Endorois”).

[lxxx] AfCom vs. Kenia, párrafos 219-20 (relativo a la restitución) y 223 (en donde “El Tribunal decide que pronunciará sobre cualquier otra forma de reparación en una decisión separada, teniendo en cuenta las comunicaciones adicionales de las Partes”).

[lxxxi] El Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, por ejemplo, ha articulado explícitamente los principios aplicables al establecimiento de reservas naturales en territorios de pueblos indígenas. Dos normas principales interrelacionadas se aplican: primero, en 2002, el Comité "recomienda que no se tome ninguna decisión que afecte directamente a los derechos e intereses de los pueblos indígenas sin su consentimiento informado", en relación con una reserva natural en Botswana. Botswana. 23/08/2002, A/57/18, párrafos 292-314, en 304. Segundo, en relación con un parque nacional en Sri Lanka, el Comité recomienda que el Estado “reconozca y proteja los derechos de la población indígena a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales”.Sri Lanka. 14/09/2001, A/56/18, párrafos 321-342, en 335. Ver además Etiopía, CERD/C/ETH/CO/15, párrafo 22; y Surinam, CERD/C/SUR/CO/13-15, párrafo 26. De manera más general, el comité ha reconocido que los pueblos indígenas tienen el derecho a la restitución de sus territorios y recursos tradicionales, que también se aplica a las reservas naturales establecidas previamente en sus territorios. Ver por ejemplo, Observaciones Finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial: Guatemala, CERD/C/GTM/CO/11, 15 de mayo de 2006, párrafo 17.

[lxxxii] Acuerdo de Durban: Plan de Acción, adoptado en el V Congreso Mundial de Parques de la UICN, celebrado en Durban, Sudáfrica, (2003), páginas 248-9, exigiendo “mecanismos participativos para la restitución de las tierras y territorios tradicionales de los pueblos indígenas que fueron incorporados en áreas protegidas sin su consentimiento libre e informado”… y Una estrategia de recomendaciones y enfoques innovadores para mejorar la diversidad y calidad de la gobernanza durante la próxima década, VI Congreso Mundial de Parques IUCN 2014, parágrafo 5, decidiendo que “[l]os gobiernos y organismos de derechos humanos de la ONU, en plena colaboración con los titulares de derechos, [deben establecer] un sistema eficaz de supervisión, restitución y mecanismos de rendición de cuentas para asegurar que los planteamientos basados en los derechos y las normas internacionales de justicia se aplican en todos los programas de conservación. Esto debería corregir la situación en curso y las injusticias sufridas por los pueblos indígenas…, incluida la restitución de tierras expropiadas sin consentimiento libre, previo e informado…").

[lxxxiii] Xákmok Kásek, párrafos 273 y 274.

[lxxxiv] Id. párrafo 82.

[lxxxv] Id. párrafo 116 (ver además párrafos 311-13, 337(26)), y párrafo 313 (ordenando que “el Estado deberá adoptar las medidas necesarias para que el Decreto No. 11.804 no sea un obstáculo para la devolución de las tierras tradicionales a los miembros de la Comunidad [en relación con las áreas protegidas]”).

[lxxxvi] Pueblos Kaliña y Lokono, párrafos 167 y 168.

[lxxxvii] Id. párrafo 166 (explicando que “las violaciones ya acreditadas con motivo de la falta de reconocimiento de la propiedad de los Pueblos Kaliña y Lokono, así como la falta de delimitación de su territorio, no permiten a este Tribunal conocer cuál ha sido la extensión precisa de su territorio tradicional dentro de tales reservas, lo que ya ha acarreado la contravención del derecho a la propiedad colectiva”).

[lxxxviii] Id. párrafo 278, 279(b) – 282 y 284 – 285.

[lxxxix] Id.

[xc] Id. párrafo 168 (haciendo referencia a los párrafos 155 y 165).

[xci] Id. párrafo 173 (explicando además que “la Corte estima que un área protegida, consiste no solamente en la dimensión biológica, sino también en la sociocultural y que, por tanto, incorpora un enfoque interdisciplinario y participativo”). Ver además párrafo 181 (en este caso la Corte “reitera que, en principio, existe una compatibilidad entre las áreas naturales protegidas y el derecho de los pueblos indígenas y tribales en la protección de los recursos naturales sobre sus territorios, destacando que los pueblos indígenas y tribales, por su interrelación con la naturaleza y formas de vida, pueden contribuir de manera relevante en dicha conservación”).

[xcii] Id. párrafo 166.

[xciii] Id. párrafo 165 (declarando que “en el caso Xákmok Kásek… el Estado deber[ía] adoptar las medidas necesarias para que [su legislación interna relativa a un área protegida] no [sea] un obstáculo para la devolución de las tierras tradicionales a los miembros de la Comunidad” . Cabe precisar que, en este caso, la determinación del área protegida se llevó a cabo dentro de la competencia de la Corte. (Se omite la nota de pie de página).